AAP Almería 10/2017, 10 de Enero de 2017
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2017:49A |
| Número de Recurso | 167/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 10/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 167/16
AUTO 10/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
En la Ciudad de Almería a 10 de enero de 2017 HECHOS
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 167/16, los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, seguidos con el nº 360/12, en los que aparece como ejecutante apelada la entidad mercantil UNICAJA BANCO SAU, representada por EL Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y dirigida por el Letrado D. Juan José Manuel Rodríguez Hernández y como ejecutados apelantes Dª. Sonsoles y D. Indalecio, representados por la Procuradora Dª. Laura Contreras Muñoz y dirigidos por la Letrada Dª. Encarnación Casas Jiménez.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 14 de octubre de 20155, cuya parte dispositiva establece:
" QUE DESESTIMANDO la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por la representación procesal de Don Indalecio y Doña Sonsoles, declaro que la misma debe seguir adelante en sus propios términos, debiendo procederse por el banco ejecutante a su recalculo al tipo del 12%. No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a las costas procesales causadas. " (sic).
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución instada, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutante, que formalizó impugnación al mismo solicitando la confirmación de la resolución combatida, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 10 de enero de 2017. QUINTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
Por el Juzgado de instancia, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, dicto Auto de fecha 14 de octubre de 2015, por el que se desestimaban los motivos de oposición formulados por los ejecutados, deudores de la hipoteca constituida con Unicaja, en fecha 16 de marzo de 2005, sobre la base de que no se aprecia abusividad en las cláusulas cuestionadas, no existiendo óbice alguno que impida la ejecución en los términos interesados por la entidad ejecutante, excepto en el interés de demora pactado que deberá recalcularse al tipo del 12%.
Es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva " debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente ". La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo come tal: " Que el titulo contenga cláusulas abusivas ", y además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: " Cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas ", y en relación a las particularidades de la Ejecución Hipotecaria, el art. 695.1.4º: " El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ", y el párrafo segundo del apartado tercero: " De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. ". Precisamente lo que pretenden los recurrentes, el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria deducida.
Pues bien, conviene señalar que el tenor literal del art. 695 de la LEC, delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un control de abusividad, solo las que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las otras que no reúnan esta condición solo seria posible el control exigible a las Condiciones Generales de Contratación en el proceso declarativo que se pueda instar al efecto. Consecuentemente, sólo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que determinamos a continuación puede ser objeto de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando, consecuentemente, todas las demás cláusulas denunciadas, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698 de la LEC .
Por el contrario si pueden ser objeto de control de abusividad la cláusula pacto de liquidez, la denominada cláusula suelo, la cláusula reguladora de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la cláusula sobre vencimiento anticipado. Analizaremos el recurso de los ejecutados, que alega en primer lugar su disconformidad con la liquidación practicada y por ende con la resolución en este punto. Así, con relación al " pacto de liquidez ", se argumenta por los apelantes para pedir la nulidad de la liquidación y que la forma de calcular el saldo deudor por falta de claridad. El denominado pacto de liquidez es aquel por el que se faculta a la entidad bancaria en caso de vencimiento del préstamo por cualquier causa o motivo a instar acción ejecutiva, en base a la escritura pública del préstamo ( art. 517.4 LEC ), siendo la cantidad exigida líquida y resultar como consecuencia del préstamo acreditado, con el fin de reintegrarse del principal, intereses, comisiones y gastos, en las condiciones establecidas, más gastos y costas. El art. 572.2 LEC admite como cantidad líquida a efectos del despacho de la ejecución el importe del saldo deudor resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación practicada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En el presente caso, conteniendo el préstamo el mencionado pacto de liquidez, habiéndose acompañado con la demanda acta notarial de determinación del saldo deudor y expresando que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes, expresándose la cantidad exigible y que coincide con la cuenta abierta a la parte deudora, extendiéndose el acta a los efectos de los artículos 572.2 y 573.1.2º de la LEC, no cabe declarar la nulidad de tal liquidación, habiendo admitido el Tribunal Supremo como válido el pacto de liquidez. Así, declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Diciembre de 2.009, estableciendo la doctrina jurisprudencial al respecto que: " El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril EDJ 2002/12105 y 2 de noviembre de...
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