AAP Almería 213/2016, 10 de Mayo de 2016
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2016:467A |
| Número de Recurso | 505/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 213/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0405342C20110002716
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 505/2015
Asunto: 100597/2015
Autos de: Ejecución hipotecario 780/2011
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 de Huércal-Overa
Apelante: Miriam
Procurador: Dª ISABEL MARÍA MARTÍNEZ MELLADO
Abogado: Dª ISABEL MARÍA ROJAS CAPARRÓS
Apelado: UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA EFC
Procurador: D. JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ
Abogado: D. GUILLERMO VELASCO MENÉNDEZ-MORÁN
A U T O Nº 213/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a diez de mayo de dos mil dieciséis.
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- Las presentes actuaciones proceden de demanda de ejecución hipotecaria presentada por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC, contra Dª Miriam, a 11 de noviembre de 2011, en reclamación de 513.385,96 €, más 62.192 € de crédito supletorio. 2.- Se afirmaba en la demanda a 22 de enero de 2007 concertó con la demandada un préstamo hipotecario por importe de 414.645 €, con garantía hipotecaria de las Fincas registrales NUM000, NUM001
, del Registro de la Propiedad de Huércal-Overa, y NUM002 del Registro de la Propiedad de Almería, siendo así que la demandada incumplió su obligación de la amortización periódica de las cuotas hipotecarias a 5 de marzo de 2009. En previsión de las estipulaciones contractuales, dio por vencido el crédito y liquidó la deuda a 5 de agosto de 2011.
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- Aportaba la siguiente documentación. 1. Escritura de préstamo hipotecario de 22 de enero de 2007; 2. Acta de liquidación de saldo de 31 de agosto de 2011; 3 a 6. certificados de cargo y abono; 7 a 9. reclamaciones extrajudiciales. Durante la tramitación del procedimiento, nuevo certificado de saldo deudor y partidas de cargo y abono.
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- La demanda recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa, que, a 17 de febrero de 2012, dictó auto despachando ejecución en los autos 780/2011.
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- Consta oposición de la ejecutada mediante escrito de 18 de febrero de 2013 por error en la determinación del saldo deudor, mediante escrito de 13 de febrero de 2013 por abuso de la entidad prestataria, y mediante escrito de 17 de junio de 2013, por abuso en las condiciones primera, segunda, sexta y décima.
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- Aportaba certificados de empadronamiento y escrituras de cancelación de hipotecas anteriores.
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- Seguido el procedimiento por sus trámtes, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa dictó auto de 30 de diciembre de 2013, aclarado mediante Auto de 4 de marzo de 2015, con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Isabel María Martínez Mellado, actuando en nombre y representación de Doña Miriam debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sexta apartado a) del contrato de préstamo hipotecario relativa a intereses moratorios a que se refiere este procedimiento y en su consecuencia debo acordar y acuerdo que siga adelante la presente ejecución frente a la parte ejecutada por la cantidad despachada por principal e intereses remuneratorios, excluyendo del mismo la suma reclamada por intereses de demora y sin imposición de las costas del incidente a ninguna de las partes.
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- Los autos se fundaban en los siguientes motivos. 1. No se discute la condición de consumidora de la demandada; 2. las alegaciones de fraude y simulación sólo pueden tener acogida en un procedimiento ordinario; 3. La abusividad de la cláusula primera sólo podía hacerse en el trámite ordinario de oposición, y no se hizo; 4. las condiciones de la cláusula segunda tampoco son abusivas, dado que sólo podían ser impugnadas por transparencia; 5. Es válida la cláusula de vencimiento anticipado según jurisprudencia aplicable; 6. No pueden declararse abusivas las cláusulas que fijan el interés remuneratorio por referirse a elementos esenciales del contrato; 7. Es abusivo el interés moratorio de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales.
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- Notificada la anterior resolución a la ejecutada, mediante escrito de 7 de abril de 2015 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. falta de transparencia en la fijación de la cantidad total prestada; 2. Infracción de los arts. 520, 573.1.1 º y 685.2 LEC en cuanto al vencimiento anticipado y pacto de liquidez.
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- Con traslado a la ejecutante, que presentó escrito de alegaciones a 14 de mayo de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, con admisión de documentos aportados por el apelado, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 9, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- En el extenso y profuso motivo primero del recurso, la apelante ataca la decisión de la juzgadora de instancia de mantener la cláusula primera y segunda del contrato de préstamo hipotecario. En la primera se fija el principal del préstamo (que la actora dice no real, por cuanto, defiende, en realidad se entregó menos de lo que se declara), y en la segunda se incluye el sistema de amortización con un complejo normativo sobre tipos de interés y tramos que la apelante tacha de incomprensible. Por eso, en este recurso de apelación, se tacha a la contratación de no transparente, abandonado aparentemente lo que fue objeto de resolución en el primer momento: cláusulas abusivas. Sea como sea, hay que partir de la base de que estas dos cláusulas fijan el importe prestado y a devolver y los cálculos para determinar la cuota a devolver, esto es, no se trata de cláusulas accidentales, sino esenciales, puesto que fijan el precio de producto financiero en su día contratado.
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- La posibilidad de declarar abusivas cláusulas principales o esenciales ha sido tratada por la jurisprudencia con ocasión de la declaración de nulidad de las conocidas cláusulas suelo. En cuanto al enjuiciamiento de esta cláusula, se refiere al objeto principal del contrato, y así lo indica la STS 241/2013, de 19 de mayo . Sobre el particular, la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ya previó que la cuestión de las cláusulas abusivas no afectan al objeto principal del contrato, y así resulta, no sólo de su articulado, sino de la más clara expresión en sus considerandos: "Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato (...)". Semejante declaración de intenciones se plasma en el art. 4 de la Directiva. Ahora bien, la Ley interna, la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, no recoge esta precisión, por lo que parece que en Derecho español es posible el control de abuso sobre el precio.
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- El Tribunal Supremo planteó, por este motivo, con ocasión de otra polémica referida a los intereses (cláusula de redondeo al alza), cuestión prejudicial, dando lugar a la STJUE (Sala Primera) de 3 de junio de 2010 (asunto Caja Madrid, C-484/08 ). El tribunal manifestó que, "(...) por lo que respecta a la normativa española de que se trata en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2, al ordenamiento interno" (considerando 41), y que (...) "no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección" (considerando 40).
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- Y culmina: "en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible" (considerando 42). Para fallar: "los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13 según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible".
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- La cuestión es si la cláusula suelo, o cualquiera otra que se refiera al objeto principal del contrato, puede enjuiciarse en términos de abuso o control de contenido. Así lo dice la STS 241/2013, de 19 de mayo . Según el parágrafo 256 de la meritada sentencia, las cláusulas suelo son lícitas, y no es necesario acudir a un enjuiciamiento del abuso, dado que no es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite- (parágrafo 257). En su sustitución, y en referencia con el control específico establecido en...
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