AAP Almería 314/2016, 3 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2016:372A |
| Número de Recurso | 71/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 314/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº 314/16
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
En la Ciudad de Almería a tres de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 71/15, los autos de ejecución hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 366/13 siendo parte apelante D. Casimiro ADMINISTRADOR UNICO DE LA MERCANTIL TOMATES DE NIJAR S.L. y FLORES EUROMAR S.L., representados por el Procurador
D. Juan Barón Carretero y dirigido por la Letrado D. José A. Archilla Archilla, y parte apelada, BANCO MARE NOSTRUM S.A. representado por la Procuradora D. María Dolores Fuentes Mullor y dirigido por el Letrado
D. José Luis Limia Jaén.
Por Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 5-3-14, cuya parte dispositiva establece:
"ACUERDO: DESESTIMAR la oposición formulada por el Procurador Sr. Barón Carretero, en nombre y representación de Flores Euromar S.L. y Tomates Nijar contra la ejecución despachada y acordada en estos autos a instancia de Banco Mare Nostrum, S.A. representado por el Procurador Sra. Fuentes Mullor ORDENANDOSE seguir adelante con la ejecución en los mismos términos despachados, con imposición de las costas de este incidente a la parte ejecutada".
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.
El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
La representación procesal de Casimiro, administrador único de la mercantil Tomates de Nijar S.L. y Flores Euromar S.L. interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en la Lec, en la ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de las deudas hipotecarias, estructuración de deuda y alquiler social y el R.D. Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios. Aducía el apelante que el contrato que se ejecuta lo había celebrado una entidad bancaria, una entidad mercantil y unas personas físicas, siendo la vivienda ejecutada la habitual del ejecutado. Solicitaba la revocación de la resolución.
Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
Banco Mare Nostrum S.A. formuló demanda de ejecución hipotecaria contra Flores Euromar S.L., Tomates de Nijar S.L., en la persona de su representante legal, Casimiro, y Rita, como arrendataria de la misma.
Se fundamentaba la petición en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 22 de octubre de 2003 entre la entidad ejecutante Banco Mare Nostrum S.A. y la mercantil Flores Euromar S.L. y los primeros hipotecantes no deudores, Casimiro y Adolfina, por una cantidad de 273.000,00 euros de principal más intereses y demás condiciones pactadas, sobre la finca urbana situada en el término municipal de Enix, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Roquetas de Mar con el nº NUM000 . El 6 de febrero de 2006 las mismas partes llevaron a cabo la modificación del préstamo con garantía hipotecaria. El 2 de noviembre de 2010 se produjo la modificación del préstamo con intervención de Flores Euromar S.L., Casimiro, Adolfina y Tomates Nijar S.L., esta última como hipotecante de deuda ajena, haciéndose constar que esta mercantil era dueña de pleno dominio de la finca hipotecada por escritura pública de 16 de abril de 2009. El préstamo se encontraba impagado y vencido y a fecha 20 de diciembre de 2013 se cerró la cuenta ascendiendo la deuda a un total de 205.792,45 euros. El 14 de septiembre de 2011 las entidades Caja de Ahorros de Murcia, Caixa D#Estalves del Penedes, Caja General de Ahorros de Granada y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares (SA Nostra), suscribieron escritura pública de segregación y transmitieron en bloque a Banco Mare Nostrum S.A. el conjunto de sus elementos principales y accesorios que componían el negocio financiero de las Cajas.
Con la demanda se aportaron los documentos preceptivos, y el Auto de 14 de mayo de 2013 acordó el despacho de ejecución. Contra el mismo Casimiro, como administrador único de las mercantiles Tomates de Nijar S.L. y Flores Euromar S.L., formuló escrito de oposición, alegando que la vivienda hipotecada era la habitual de Rita, en virtud de contrato de arrendamiento. Alegó asimismo el carácter abusivo de las cláusulas del título ejecutivo, en particular los intereses de demora del 20%; la aplicación del vencimiento anticipado; la cláusula suelo de 4,25% en la escritura inicial, y del 5% en la escritura de novación de 2 de noviembre de 2010. Invocó asimismo la normativa de los consumidores; la cuestión prejudicial C- 415/2011 planteada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona; la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la suspensión del procedimiento por pendencia de la sentencia de TJUE y por prejudicialidad Civil y subsidiariamente que se plantease la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de Luxemburgo.
Con suspensión de la ejecución se convocó a las partes a la comparecencia legalmente prevista, y celebrada aquella se dictó Auto, desestimando la oposición y continuando adelante la ejecución. Contra aquella resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
Como queda dicho el recurso se fundamenta en la infracción de la Lec, la Ley 1/2013 de 14 de mayo de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social y el R.D. Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con los motivos de oposición que se expusieron en la instancia.
Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
En primer lugar diremos que el escrito de recurso lo formula Casimiro, a través de su representación procesal, pero no lo hace en nombre propio, sino como representante legal, administrador único de las entidades mercantiles Tomates de Nijar S.L. y Flores Euromar S.L. que fueron ejecutados en este procedimiento. Ostenta por tanto, plena capacidad para ser parte, conforme a lo dispuesto en el art. 6,3 y 7,4 de la Lec y representa adecuadamente a las dos mercantiles ejecutadas en este procedimiento. De ahí que la admisión del recurso esté plenamente justificada. Cuestión distinta es que puedan prosperar los motivos esgrimidos, cuando los ejecutados no ostentan su condición de consumidores.
Las cuestiones planteadas por la entidad mercantil en el recurso de apelación han sido resueltas en varias resoluciones de esta misma Sala, como los Autos de 19 de septiembre de 2.014 RAC Nº 117/14, 127/14, 128/14, 470/13 y 35/14 . En esta última resolución se ha hecho mención a los Acuerdos alcanzados en el Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de 23 de octubre de 2014, en particular sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios, a raíz de las reformas normativas derivadas de la aplicación de la Directiva 93/13 CEE y de la jurisprudencia dimanante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales (STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se...
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