SAP Zamora 50/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JESUS GARCIA GARZON |
| ECLI | ES:APZA:2017:65 |
| Número de Recurso | 305/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 50/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 305/2.016
Nº Procd. Civil : 564/2.015
Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 50
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 564/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 305/2.016 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Pedro, representado por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO, y dirigido por el Letrado D. LUIS FELIPE GÓMEZ FERRERO, y de otra como apelada la entidad mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS), representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. IGNACIO RIQUELME RECIO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de
2.016, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel de Lera Maíllo, en nombre y representación de D. Pedro contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS), absuelvo a la parte demanda de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de febrero de 2017.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en tanto no resulten modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.
Recae sentencia en primera instancia, desestimando la acción de nulidad de pleno derecho de la denominada cláusula suelo que figura en la cláusula primera, párrafo segundo con el siguiente texto:... no pudiendo ser el tipo de interés nominal anual inferior al 5,25 %", de la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 26 de abril de 2.013, otorgada por el notario don Julio Fernández Bravo Francés, con número de protocolo 331, pues, en esencial, los prestatarios no consumidores y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada solo es posible entrar a conocer del control de incorporación o inclusión de las condiciones generales de la contratación, el cual es superado por la cláusula, pues figura redactada de forma clara, sencilla, legible y comprensible de su simple lectura, habiéndose otorgado ya en una fecha en que la mencionada cláusula era objeto de numerosas noticias de prensa.
Contra dicha sentencia se alzan los demandantes con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber considerado a los prestatarios como no consumidores ; 2 ) En todo caso no superaría el control de trasparencia en la fase precontractual, pues hubo ausencia de información precontractual 3) La denominada cláusula supera el control de inclusión; 4) Plantea como cuestión nueva la existencia de tres cláusulas abusivas: comisión por reclamación de impagados, imputación total de gastos a los demandantes y el interés de demora, pues el interés de demora fijado supera dos puntos el interés remuneratorio, según la sentencia del T. S de 22 de abril de 2.015 ; 5) Infracción por aplicación indebida del artículo 394 de la L.E. Civil, pues existen serias dudas de hecho o de derecho.
El primero de los motivos del recurso debe decaer.
Como se ha apuntado, la primera cuestión planteada en el recurso de apelación gira en torno a si el actor (en realidad, el matrimonio prestatario) ostentaba en el contrato impugnado la condición de consumidor, como presupuesto de aplicación de la normativa sobre control de contenido y de transparencia, invocadas como fundamento de la acción de impugnación de la cláusula suelo.
El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, aplicable a la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de fecha 26 de abril de 2.013, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Allí se expresa que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: " Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial" .
El matiz supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 1.2 hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial. La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de un lado, y el empleado por la legislación anterior (y mantenido todavía en algún texto internacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1.980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido a la consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto del contrato. Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyecto contienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente.
Con todo, como reconoce la sentencia y asumen los litigantes, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades y de incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.
Por de pronto, es bien cierto que la jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber ( C-464/01, de 20 de enero de
2.005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto (14 de marzo de 1.991 ), en el asunto Dietzinger (17 de marzo de 1.998 ) o la sentencia Benincasa (3 de julio de 1.997 ), en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término, en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.
Además, debe hacerse notar que la Exposición de Motivos del vigente texto refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que " el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros".
El concepto empleado en el vigente texto refundido, básicamente coincidente con el comunitario, obliga a incluir supuestos en el concepto de consumidor que quedarían excluidos en una interpretación estricta de la anterior normativa.
En reciente sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2.015, en el asunto C-110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89, EU: C: 1991:118, apartado 15), reitera:
" 26 En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la...
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ATS, 10 de Julio de 2019
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