ATS, 29 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:2772A |
| Número de Recurso | 329/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Bankinter S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 2 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª) en el rollo de apelación n.º 34/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 367/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Getafe.
. Remitidos los autos por la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, se han personado la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, en calidad de parte recurrente, y el procurador D. Florencio Araez Martínez, en nombre y representación de las entidades Vehinter S.A. y Martz S.A., en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2016, se puso de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso,
La representación procesal de la parte recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que no concurre causa de inadmisión; la representación procesal sal de la parte recurrida ha solicitado la inadmisión del recurso con fundamento en las alegaciones que expone.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
Se ha interpuesto recurso de casación, por la vía del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC , frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario en el que se ejercitó una acción de nulidad de un contrato de gestión de riesgos financieros.
El cauce de acceso al recurso es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía y haber quedado fijada en importe que excede de 600.000 euros.
El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero se denuncia de los artículos 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los interpreta, en orden al cumplimiento de los presupuestos para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto al elemento de la esencialidad en relación a la cláusula de cancelación anticipada y el de la excusabilidad, ya que las sociedades contaban con medios necesarios para asesorarse.
En el motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil , por no haber considerado confirmado el contrato por el hecho de haber recibido liquidaciones del contrato y cancelado anticipadamente el mismo. Este motivo se plantea con carácter subsidiario del primero.
El recurso así planteado el recurso debe ser inadmitido por concurrir la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º LEC ), pues las tesis del banco recurrente no encuentran apoyo en el criterio jurisprudencial de esta Sala.
A partir de la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos financieros complejos y, en concreto, en la contratación de «swaps», en las que se examina la relevancia del incumplimiento por el banco del deber de informar al cliente minorista en la apreciación de error vicio ( SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras).
El criterio de la sentencia recurrida sobre la esencialidad y excusabilidad del error (que se intenta impugnar en el motivo primero de casación) no contradice el criterio de esta Sala.
Al contrario se ajusta a lo declarado sobre las exigencias de explicación del riesgo sobre el coste de cancelación. Es cierto que hemos dicho en las sentencias núm. 358/2016, de 1 de junio , 380/2016, de 3 de junio y 450/2016, de 1 de julio , la existencia de una previsión en un contrato de permuta financiera que permita la posibilidad de cancelación anticipada por el cliente y que el precio de la cancelación esté en función de la situación del mercado en esas fechas, y del coste que para el banco pueda representarle deshacer a precio de mercado la cobertura del producto, no contraría el art. 1256 CC , en cuanto que no supone dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes. Si la contratación con el cliente ha conllevado, para el banco, la contratación de una cobertura de este producto, es lógico que la cancelación anticipada del swap repercuta en la cancelación anticipada de la cobertura, que esto pueda tener un coste para el banco, y que en el contrato de swap, al prever la cancelación del swap, se pueda prever esta repercusión del coste. La indeterminación de este coste, en el momento de firmar el contrato, no es fruto de la voluntad de dejar su concreción al arbitrio del banco, sino una consecuencia natural de la aleatoriedad, vinculada a la situación del mercado en el momento de la resolución.
Pero cuestión distinta es que se hubiera explicado suficientemente el riesgo que conllevaba este coste de cancelación, a los efectos de error vicio. Lo que la Audiencia Provincial ha considerado es que la cláusula en cuestión no superaba los requisitos necesarios para no inducir a error al cliente sobre un elemento concreto del contrato como era el coste de su posible cancelación anticipada. Y es en este punto en el que la tesis de la mercantil recurrente no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de la Sala, según la cual (STS de Pleno 491/2015, de 15 de septiembre ): «Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.
Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume».
12.- En relación al coste de amortización, los términos del contrato no son suficientes por sí mismos para que el cliente pudiera tener una información clara de su magnitud, puesto que lo que se incluye es una mención tan genérica que no permite representarse realmente cuál va a ser el precio a abonar en caso de cancelación, ya que la cláusula en cuestión se limita a decir, en términos absolutamente generales e inconcretos: «El producto aquí descrito puede ser cancelado anticipadamente. En este caso tendrá que ser valorado a precio de mercado y su valor de cancelación estará determinado por las condiciones del mismo en cada momento». No se trata de que se determine aritmética y exactamente en el contrato cuál va a ser dicho coste, pues dependerá de variables que en su fecha de suscripción no podrán tenerse presentes, pero sí de informar realmente de la existencia de dicho coste y de ofrecer una información gráfica e inteligible de las magnitudes posibles de su importe. Por lo que difícilmente puede erigirse una cláusula tan parca y poco expresiva en elemento decisivo para atribuir al error del cliente [minorista] el carácter de inexcusable. Al contrario, es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización (63.153 €), que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato. Pues debe tenerse en cuenta que el cliente tiene que hacer frente a la devolución del préstamo que suscribió previamente y sus intereses, y se encuentra con que, en contra de lo esperado, no sólo tiene que asumir elevados costes por la evolución a la baja de los tipos de interés, sino que para intentar atajar tal descalabro económico ha de abonar una muy elevada suma en concepto de coste de cancelación. Quizás en otro tipo de contratos pudiera parecer que la cláusula referida a la cancelación anticipada del contrato no tiene un carácter esencial, pero en un contrato como el swap, en el que la propia dinámica del producto abre en cada liquidación periódica «una ventana de liquidación», adquiere una sustancialidad determinante en el conjunto del contrato».
Y se ajusta también el criterio de la sentencia recurrida a lo declarado en la STS n.º 594/2016, de 5 de octubre, rec. 498/2013 , en materia de excusabilidad del error, en la que se reitera que:
i) El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos (Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera»( STS 676/2015, de 30 de noviembre ).
ii) Y que el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap. Como ya hemos recordado en otras ocasiones, «[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ).
Por lo que se refiere al segundo motivo, la sentencia tampoco se opone a la jurisprudencia de esta Sala en relación a la cuestión controvertida. En este aspecto esta doctrina ha rechazado que la circunstancia de recibir liquidaciones suponga la confirmación tácita del negocio, o un acto propio vinculante, ni tampoco el hecho de abonar el coste de cancelación, más cuando, según la sentencia declara probado, se hizo para evitar los perjuicios de la liquidaciones ( SSTS de 3 y 10 de diciembre de 2015 , entre otras, las más recientes SSTS 11/2017, de 13 de enero, rec. 2001/2013 , y 105/2017, de 17 de febrero, rec. 1932/2013 ).
El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones de la parte recurrente, tras la resolución por la que se puso en conocimiento la causa de inadmisión del recurso, en la medida en que se oponen a lo aquí razonado.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno y con condena en costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la d. a. 15ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankinter S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 2 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 34/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 367/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Getafe.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
