SAP Zamora 49/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JESUS GARCIA GARZON |
| ECLI | ES:APZA:2017:59 |
| Número de Recurso | 316/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 49/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 316/16
Nº Procd. Civil : 595/15
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2
Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 49
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA. Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
-------------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 16 de febrero de 2017.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 595/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 316/16; seguidos entre partes, de una como apelante D. Arcadio, representado por el/la Procurador/ a D. MANUEL DE LERA MAILLO, y dirigida por el/la Letrado/a D. LUIS FELIPE GÓMEZ FERRERO, y de otra como apelada BANCO DE CAJA ESPAÑA DEINVESIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS), representado/a por el/la Procurador/a D. FRANCISCO TOMÁS ROBLEDO NAVAIS y dirigido/a por el/la Letrado/a Dª ARACELI SANTAMARÍA SÁNCHEZ, sobre nulidad de la cláusula suelo por abusiva.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. D .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2016, en el procedimiento Ordinario nº 595/15, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel de Lera Maillo, en nombre y representación de D. Arcadio contra Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria (Banco Ceiss), absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de febrero de 2017 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en tanto no resulten modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.
- Recae sentencia en primera instancia, desestimando la acción de nulidad de pleno derecho de la denominada cláusula suelo que figura en el número 1.Revisión y tipo de referencia aplicable, párrafo segundo, con el siguiente texto:.. sin que en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 3,750 por ciento", de la cláusula TERCERA-Bis: Revisión del tipo de interés de la escritura de préstamo con garantía de hipoteca mobiliaria de fecha 30 de enero de 2.009, otorgada por la notaria doña María Jesús Cascón Pérez -Teijedón, con número de protocolo 86, pues, en esencial, el prestatario no consumidor y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada solo es posible entrar a conocer del control de incorporación o inclusión de las condiciones general de la contratación, el cual es superado por la cláusula, pues figura redactada de forma clara, sencilla, legible y comprensible de su simple lectura.
Contra dicha sentencia se alza el actor con fundamento en los siguientes motivos:
1) Error en la apreciación de las pruebas al haber considerado al prestatario como no consumidores ; 2 ) En todo caso, no hubo información precontractual por la entidad bancaria al prestatario, lo que motivó la prestación de un consentimiento viciado por error, con infracción del artículo 48 de la Leu sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; 3) La denominada clausula supera el control de inclusión; 4) Plantea como cuestión nueva la existencia de otra cláusula abusiva de los intereses de demora, que debe resolverse de oficio en el recurso; 5 ) Infracción por aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. civil, pues existen serias dudas de hecho o de derecho
- El primero de los motivos del recurso debe decaer.
Como se ha apuntado, la primera cuestión planteada en el recurso de apelación gira en torno a si el actor, es decir el prestatario ostentaba en el contrato impugnado la condición de consumidor, como presupuesto de aplicación de la normativa sobre control de contenido y de transparencia, invocadas como fundamento de la acción de impugnación de la cláusula suelo.
El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, aplicable a la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de fecha 30 de enero de 2.009, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria. Allí se expresa que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: " Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial" .
El matiz supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 1.2 hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial.
La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de un lado, y el empleado por la legislación anterior (y mantenido todavía en algún texto internacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido a la consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto del contrato. Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyecto contienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente.
Con todo, como reconoce la sentencia y asumen los litigantes, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades y de incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.
Por de pronto, es bien cierto que la jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber ( C-464/01, de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto (14 de marzo de 1991 ), en el asunto Dietzinger (17 de marzo de 1998 ) o la sentencia Benincasa (3 de julio de 1997 ), en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término, en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.
Además, debe hacerse notar que la Exposición de Motivos del vigente texto refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que " el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros".
El concepto empleado en el vigente texto refundido, básicamente coincidente con el comunitario, obliga a incluir supuestos en el concepto de consumidor que quedarían excluidos en una interpretación estricta de la anterior normativa.
En reciente sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89, EU: C: 1991:118, apartado 15), reitera:
"26 En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP La Rioja 94/2017, 18 de Octubre de 2017
...de oficio por el Juez". Sobre la cuestión que nos ocupa, la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora nº 49/2017, de 16 de febrero, (en el ámbito del procedimiento declarativo) expone: "Partiendo de la condición de no consumidor del apelante, debe señalarse que la ince......
-
ATS, 25 de Septiembre de 2019
...la sentencia dictada, con fecha 16 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 316/2016 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 595/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Remitidos los autos por la Audiencia, previo em......
-
SAP Cuenca 88/2017, 12 de Mayo de 2017
...ya que, (como vienen estableciendo los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, en Sentencia de 16.02.2017, recurso 316/2016, cuyo criterio compartimos), el ámbito de aplicación de tal Orden Ministerial era exclusivamente el de los préstamos destinados a finan......