SAP Asturias 54/2017, 14 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA JOSE PUEYO MATEO |
| ECLI | ES:APO:2017:381 |
| Número de Recurso | 135/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 54/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
SENTENCIA: COMMENTS \* MERGEFORMAT 00054/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 135/16
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 600/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, Rollo de Apelación nº135/16, entre partes, como apelante y demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A, representada por la Procuradora Doña Ana Díez de Tejada Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez y como apelados y demandantes DON Elias y DOÑA Caridad, representados por la Procuradora Blanca Moutas Cimadevilla y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Martínez Pérez.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Moutas Cimadevilla, en nombre y representación de Don Elias y de Doña Caridad, contra "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Sociedad Anónima":
-
- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por ser abusiva de la cláusula señalada con el número 3 bis 3 incluida en el contrato de Préstamo Hipotecario, suscrito en fecha 3 de octubre de 2.008 entre las partes que establece: "En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "período de interés". El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual".
-
- Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la condición declarada nula, restituyendo a la actora la cantidad que resulte de la correcta aplicación del tipo pactado, más los intereses legales devengados desde el cargo en cuenta de las diferentes cuotas indebidas, debiendo la entidad demandada aportar un cuadro de amortización completo, recalculado sin cláusula suelo; todo lo cual se determinará y liquidará en fase de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Con imposición a la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao Vizcaya Artentaria, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por los actores Don Elias y Doña Caridad se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. solicitando se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de la cláusula tercera bis tres del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el día 3 de octubre de 2.008, así como la restitución de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula suelo y que ascienden a 6.590,95 €.
A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó en primer lugar la excepción de cosa juzgada, toda vez que la cláusula litigiosa ha sido declarada nula en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, siendo la de autos idéntica a la contemplada por el Alto Tribunal en la citada sentencia, que a su vez acordó que la nulidad tendría un efecto retroactivo limitado, produciéndose este a partir de la publicación de la referida resolución, de modo que lo que la demandada hizo en aplicación de la meritada sentencia fue eliminar la cláusula suelo del préstamo hipotecario del que son titulares los actores, si bien con relación a la devolución de las cantidades que hubieran abonado aquéllos por la referida cláusula el TS ha resuelto explícitamente esta cuestión declarando que la sentencia no tendrá efecto retroactivo y que, en consecuencia, no afectará a los pagos realizados con anterioridad a la fecha de esta resolución, esto es el 9 de mayo de 2.013.
A ello añade la demandada que en el presente caso no son ciertas las aseveraciones que se realizan en la demanda, toda vez que existió negociación individual de los actores con la entidad bancaria, no debiendo soslayar que se otorgó la escritura ante notario, quien se aseguraba plenamente del alcance y efectos de la cláusula suelo. Finalmente, el proyecto de escritura permanece a disposición de los actores en el despacho del notario autorizante durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Y ante las alegaciones de la parte actora, se sostiene que la cláusula cumple perfectamente el requisito del control de transparencia, no siendo en modo alguno desequilibradora de los derechos y obligaciones del contrato. Igualmente se aportó con la contestación a la demanda, como documento núm. 2, cuadros de amortización con y sin cláusula suelo, a los efectos de acreditar los erróneos cálculos efectuados de adverso. Por todo ello se solicitó el acogimiento de la excepción de cosa juzgada; en caso de rechazar la misma se proceda a la desestimación íntegra de la demanda.
La Juzgadora "a quo" desestimó en la audiencia previa de forma oral la excepción de cosa juzgada entendiendo que no concurrían los requisitos para su acogimiento. Y en la sentencia, tras considerar que no se cumplía el control de incorporación ni de transparencia, la Juzgadora "a quo" señaló en el penúltimo fundamento jurídico que: "la nulidad declarada en la...
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