SAP Madrid 151/2017, 14 de Febrero de 2017
| Ponente | JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:1496 |
| Número de Recurso | 249/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 151/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0130438
Recurso de Apelación 249/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 910/2014
APELANTE: D. Eutimio
PROCURADOR: D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO
APELADA: Dña. Lucía
PROCURADORA: Dña. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez
_____________________________________________
En Madrid, a 14 de febrero de 2017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas, bajo el nº 910/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, don Eutimio, representado por el Procurador don Federico Ruipérez Palomino.
De otra como apelada, doña Lucía, representada por la Procuradora doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la
resolución apelada.
Con fecha 20 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Fedrico Ruipérez Palomino, nombre y representación de D. Eutimio, contra Dª Lucía, representada por la Procuradora Dª Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en las sentencia de divorcio de 18 de marzo de 2013, que fue confirmada en parte por otra de la Sección 22ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29 de julio de 2013 .
Todo ello con expresa condena en costas al demandante D. Eutimio .
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.
Modo de Impugnacion: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( art. 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros. Llévese el original al libro de sentencias. Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-0910-14.
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido (L.O. 1/2009 Disposición Adicioanl 15).
Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eutimio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de doña Lucía, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar el presente recurso para deliberación, votación y fallo el día 13 de febrero del presente año.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la representación de Eutimio se presenta recurso de apelación frente a Lucía,
contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 20 de octubre de 2015, que desestimó íntegramente la demanda, acordando mantener las medidas acordadas en la sentencia de fecha 18 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, en los autos nº 1120/2011, revocada parcialmente por la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 29 de julio de 2013 -rollo 689/2013 -.
Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 28 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP M 14985/2016 - ECLI:ES:APM:2016:14985), el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que " las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ". El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que " estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ". Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la LEC, que dispone que " el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ". La STS de 27 de junio de 2011 recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural; y d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación.
Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, sólo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Y como expresamos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 14 de Septiembre de 2001, hay que tener presente que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rige en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues la modificación requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.
En el primer motivo de apelación formulado por la representación de Eutimio se insiste en el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda inicial: " guarda y custodia compartida de los menores con uso alterno semanal por parte de los progenitores del domicilio familiar ".
Como declara la STS de 12 de abril de 2016 (RJ 2016, 1336), citada en la STS núm. 559/2016 de 21 septiembre (RJ 2016 \4451), la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del CC -" se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica "-, debe estar fundada en el...
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