SAP Madrid 29/2017, 3 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2017:1296 |
| Número de Recurso | 162/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 29/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0022499
Recurso de Apelación 162/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 201/2014
APELANTE:: CATALUNYA BANC SA
PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
APELADO:: D. /Dña. Eusebio y D. /Dña. Florencia
PROCURADOR D. /Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
En Madrid, a tres de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 201/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguido entre partes de una parte apelante CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE y de otra como apelados D. Eusebio y Dña. Florencia, representado por el Procurador Don LUIS JOSE GARCÍA BARRENECHEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/10/2015 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/10/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Mediante la demanda origen del presente procedimiento D. Eusebio y DÑA. Florencia
ejercitan contra la entidad CATALUNYA CAIXA -actualmente CATALUNYA BANC S.A.-, acción principal de nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes núm. NUM000 que se formalizó en fecha 18 de noviembre de 2010, de veinte títulos, por importe de 20.000 euros. Subsidiariamente, de resolución del contrato por incumplimiento, y más subsidiariamente de nulidad del contrato por infracción de normas imperativas. Y solicita se condene a la demandada a reintegrar a la actora el importe del capital invertido, más intereses legales, deduciendo los importes que les han sido abonados.
Se sostiene en la demanda que el demandante, de 54 años de edad, con estudios básicos, cuya trayectoria laboral ha consistido en trabajar como encargado de un taller de maderas, y sin conocimientos financieros, ha sido cliente de la anterior Caja Madrid (hoy BANKIA), donde ha tenido inversiones siempre a plazo fijo propias de un inversor conservador sin querer asumir riesgos. Que asesorado por un empleado de dicha entidad, de su plena confianza, atendiendo a su antigüedad y vinculación con la entidad, quien le aseguró que se trataba de un producto seguro y totalmente garantizado, y que podía recuperar todo lo invertido, adquirió las participaciones preferentes, no habiéndosele informado de las verdaderas características y elevados riesgos del producto.
Se sostiene en la demanda que, tras varias llamadas telefónicas y mails de la comercial y de la directora de la oficina de la entidad financiera demandada, en las que se le ofreció un producto seguro y totalmente garantizado, de disponibilidad casi inmediata, pero sin especificar el tipo de producto, adquirieron las participaciones preferentes por el asesoramiento de la comercial que normalmente les atendía y en la confianza que tenían, no habiéndoseles informado de las verdaderas características del producto complejo de que se trata y de los riesgos que tenía. Que la única documentación que se le entregó fue la orden de compra firmada, y que el test de conveniencia, que se presentó a la firma ya realizado, está repleto de irregularidades. Que el perfil del cliente no justifica la inversión.
La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opuso a la demanda. Alega, en primer término, la falta de acción y de legitimación activa por ser las acciones ejercitadas inviables; la nulidad pretendida llevaría aparejada la restitución de las prestaciones por lo que los actores habrían de devolver las participaciones preferentes adquiridas por la orden de compra cuya nulidad se reclama, lo que la actora no puede hacer al haber vendido voluntariamente las acciones en fecha 10 de julio de 2013, como consecuencia del canje obligatorio al Fondo de Garantía de Depósitos, habiendo obtenido la suma de 6.657,27 euros.
En segundo lugar, opone que todas las acciones ejercitadas son improcedentes: i) la de nulidad, pues el contrato reúne todos los elementos para producir sus efectos, incluido el consentimiento; y de entender los demandantes que existe vicio del consentimiento, se estaría ante un supuesto de anulabilidad del contrato y no de nulidad radical por falta de consentimiento por lo que la acción de nulidad debe ser desestimada; ii) no concurren los presupuestos para su prosperabilidad en las de resolución por incumplimiento ni en la de indemnización por daños y perjuicios. Sobre el fondo alega: que no ha existido incumplimiento contractual dado que se limitó a ejecutar las órdenes de compra de unos activos financieros conforme le encomendó la actora; que no ha habido asesoramiento; que el cliente conocía la naturaleza del producto, habiéndole suministrado la información necesaria para que conociera todas las características de la inversión, que constaban en las órdenes suscritas y entregándole la documentación necesaria; que los actores adquirieron unos títulos que pasaron a formar parte de su patrimonio de los que obtuvieron unos intereses elevados, habiendo vendido posteriormente las acciones, lo que constituye un acto propio, aceptando el contrato en lo que les favorece pero no en lo que les perjudica; en todo caso, los demandantes firmaron los documentos relativos a la adquisición del producto.
La Juzgadora de instancia dicta sentencia en la que, por un lado, desestima la excepción de falta de acción y de legitimación activa. Respecto del fondo, estima la demanda declarando la nulidad relativa o anulabilidad interesada, al apreciar error esencial en el consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes referidas; entiende que se trata de un producto complejo y que conforme a la normativa aplicable, la información facilitada, según la documentación que se aporta, y valorando la prueba testifical practicada con la empleada de la sucursal que comercializó el producto, concluye que el consentimiento no fue debidamente informado; desechando también la aplicación de la doctrina de los actos propios. Por todo ello declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de compra de participaciones preferentes objeto del litigio, así como del posterior canje por acciones, y condena a la demandada a restituir a la actora la suma de 20.000 euros recibidos con los intereses legales generados desde el momento de la entrega, debiendo la actora devolver los intereses percibidos junto con los títulos que ostente.
La demandada BANKIA S.A. recurre en apelación con fundamento en los siguientes motivos:
i).- Infracción del artículo 1303 CC . Incongruencia de la sentencia con la acción ejercitada. Se condena a la demandada a devolver a la actora 20.000 euros obviando que los clientes han procedido a la venta de las acciones derivadas del canje al FGD, operación por la que han recobrado la suma de 6.657,17 euros, y conforme al art. 1303 CC se deben tener en cuenta todas las cantidades que hubieran sido abonadas a los actores. Añade que la sentencia se aviene a una acción que no ha quedado específicamente ejercitada por la actora pues en el suplico de la demanda se dice que se ejercita la nulidad del contrato sin distinguir si es nulidad radical o relativa, mientras que en el fallo de la sentencia se estima la nulidad relativa o anulabilidad en un exceso de interpretación.
ii).- Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósito. Reitera los argumentos de su contestación a la demanda respecto de la venta voluntaria de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes con la consiguiente extinción de la relación obligacional.
ii).- Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio en el consentimiento. Se cumplieron por el banco todas las obligaciones de información del producto contratado. No existe error invalidante y excusable.
iii).- Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor.
iv).- Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios. La actora ha venido aceptando las liquidaciones derivadas del producto, y ha procedido a la venta de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes al Fondo de Garantía de Depósitos; de lo que se infiere su conformidad.
La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos y solicitando su desestimación.
Un orden lógico exige que examinemos en primer lugar el motivo de recurso relativo a la consideración de que una vez producido el canje de las participaciones preferentes por acciones, y habiendo procedido la parte demandante a su venta, no sería ya posible...
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