AAP Madrid 34/2017, 3 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE MARIA GUGLIERI VAZQUEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:432A |
| Número de Recurso | 587/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 34/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007750
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0200789
Recurso de Apelación 587/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 1335/2013
APELANTE Y DEMANDADA: Dña. Zaira
PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO
APELADO Y DEMANDANTE: CATALUNYA BANC SA
PROCURADOR D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
A U T O Nº 34/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
En Madrid, a tres de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 1335/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, seguidos entre partes, de una como apelantedemandado Dña. Zaira, representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO, y de otra, como apelado-demandante, CATALUNYA BANC SA representada por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN.
Por el Juzgado de Primera Instancia 32 de Madrid dictó en fecha 4 de diciembre de 2015 Auto cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "Estimar en parte la oposición por el carácter abusivo de cláusulas del título de ejecución planteada por doña Zaira . En consecuencia, declaro la nulidad plena de la estipulación sexta de la escritura inicial de crédito hipotecario de 21 de noviembre de 2005, declaración que excluye el derecho del ejecutante a percibir cualquier cantidad por el concepto de demora, a salvo de que, por ausencia de pacto, presente nueva liquidación aplicando el interés ordinario, lo que deberá efectuar en el plazo de diez días. En otro caso, se entenderá que renuncia al cobro de interés de demora. Todo ello sin hacer imposición de costas del incidente."
La representación procesal de D. /Dña. Zaira interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior resolución; dado traslado a la parte demandante dentro del término legal conferido al efecto formuló oposición al recurso interpuesto de contrario.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala, y, personadas las partes ante este Tribunal, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del citado recurso, el día 18/01/2017.
La Procuradora Dª María Dolores Fernández Prieto, en representación de Dª Zaira, expone como motivos de su recurso de apelación la nulidad de la cláusula de intereses al ser excesivamente altos en comparación con los mercados y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado citando la resolución de los magistrados de la Audiencia Provincial de Pontevedra constituidos en Sala de pleno jurisdiccional, el Auto de TJUE de 11 de Junio de 2015 en relación con el art. 693 LEC, el juicio de abusividad conforme a la sentencia de 14-3-2013 y doctrina aplicable, solicitando finalmente el sobreseimiento del procedimiento.
Expuesta la precedente síntesis, de las dos cuestiones planteadas por la recurrente, la primera se refiere a la cláusula de intereses ordinarios que entiende nula por ser excesivos. No indica qué criterios sigue para mantener su juicio de abusividad salvo la mención genérica a la falta de negociación del clausulado pero sin añadir a esta cita abstracta dato alguno para objetivar cuantitativamente el motivo de apelación ni tampoco otro de signo normativo o doctrinal que pueda basar su pretensión cuando además el Auto recurrido hacía expresa referencia a este motivo que entonces ya se opuso en su escrito de oposición a la ejecución presentado el 17 de Febrero de 2015 sobre el carácter abusivo de los "intereses tanto moratorios como a los vencidos...".
En efecto, el Auto objeto de la presente apelación examinaba el interés ordinario en su Razonamiento Jurídico Tercero haciendo hincapié en su carácter de precio o contraprestación y su separación de posibles cláusulas de redondeo, suelo o tipos de referencia no objetivos, situaciones no concurrentes y resuelta en el Auto de 7 de Abril de 2014 que como es de ver declaraba nula la cláusula suelo. Nada impugna la apelante sobre la corrección de la doctrina y normativa aplicada: si era ajustada a Derecho o no y de no serlo, en qué yerra y cuál es la aplicable, de tal manera que la única mención a lo excesivo de tales intereses sin ninguna otra razón en apoyo de la pretensión revocatoria deviene insuficiente.
En cuanto a la segunda cuestión: el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado hay que destacar su falta de oposición como motivo específico cuando se opuso a la ejecución en la primera instancia, circunstancia relevante por cuanto que entonces se pudo perfectamente oponer si el ejecutado consideraba que tal cláusula era nula. Como también recoge el Auto recurrido (Razonamiento Primero) "... las únicas cláusulas que la opositora identifica como abusivas son...", no ésta. El mismo Auto se refería al examen de "manera omnímoda con efectos ilimitados" y al examen del título en el momento procesal del art. 552 LEC .
Así las cosas, es ahora cuando se plantea, a posteriori; la primera consideración a tener en cuenta es que la parte ejecutada se opuso a la ejecución limitando su oposición a otras completamente distintas a ésta, con plenitud de conocimiento del contrato de crédito con garantía hipotecaria y dejando precluir la oposición por causa distinta. La consecuencia directa de esta posición procesal es que la actual alegación de otra cláusula abusiva es extemporánea y contraria al principio pendente apellatione nihil innovatur que informa toda apelación ( art.456 LEC ) . Si prescindimos de este principio del proceso hasta el punto de sustituirlo por una actuación de oficio dejamos vacía de contenido toda la oposición en el procedimiento de ejecución y hacemos inocua e irrelevante toda la intervención del ejecutado en esta fase. En suma, huelga su oposición, solución indeseable bajo cualquier punto de vista, por mucho que la apreciación de oficio implique una cierta relajación de las normas procesales si bien no absoluta ni hasta aquel extremo como recuerda la S.T.S. de 9 de Mayo de 2013 que señala que hay un deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio lo que choca con la situación antes expuesta.
No es necesario repetir el texto de la cláusula SEXTA bis, letra d): "La falta de pago de una cuota de intereses...". Dato a añadir es que al formularse la demanda de ejecución dineraria hipotecaria el 4 de Diciembre de 2013 la deudora prestataria no había satisfecho los recibos del crédito desde la cuota de Junio de 2012. A fecha de 23 de Octubre de 2013 constaban dieciséis cuotas impagadas según el cuadro anexo al acta notarial de liquidación (doc. 4 de la demanda, "Documento fehaciente") y en la escritura de ampliación y modificación del préstamo, de 5 de Marzo de 2009, el plazo del crédito que terminaba el 30 de Noviembre de 2035 se ampliaba fijando como fecha final el 29 de Febrero de 2044.
Desde esa perspectiva fáctica debe hacerse una consideración previa y es que en esta resolución se expresa el parecer de la Sala acordado en deliberación, votación y fallo del presente recurso celebrada el 18 de Enero de 2017, fecha a la que ha de estarse en aplicación de lo siguiente:
En efecto, sobre el...
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