ATS, 15 de Marzo de 2017

La representación procesal de D. Amadeo y El Enebro, S.A., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 215/2014 , dimanante de juicio ordinario n.º 591/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

El procurador Sr. Sastre Moyano, en nombre y representación de Amadeo y El Enebro, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de febrero de 2015, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador Sr. De Murga y Florido en nombre y representación de Eulen, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de marzo de 2015, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 18 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 6 de febrero de 2017 la parte recurrente se ha manifestado disconforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida, mediante escrito presentado el día 2 de febrero de 2017, ha manifestado su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

Por la parte recurrente se interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos de sociedad mercantil cuya tramitación viene ordenada por razón de la materia, por tanto con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1. 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se articula en cinco motivos. En el primero, alega la infracción del art. 172 LSC en relación con el art. 174, y alega interés casacional por oposición a la doctrina que resulta de la STS de 13 de junio de 2012 . Refiere que el complemento de orden del día que solicitó El Enebro, S.A. fue que se acordara la creación de una página web corporativa, no la ratificación de la creación de dicha página web, por lo que se ha sustraído del debate, por los administradores, las cuestiones requeridas.

En el segundo alega la infracción del art. 174 LSC con oposición a la doctrina jurisprudencial del TS contenida en SSTS de 20 de septiembre de 2006 , 12 de julio de 2005 , 17 de mayo de 1995 , 17 de febrero de 1984 , 23 de julio de 1984 , 21 de mayo de 1985 , 27 de junio de 1993 y 26 de junio de 1995 , sobre el respeto del orden del día. Alega, e íntimamente relacionado con el anterior, que la propuesta del orden del día que formularon los administradores en el punto 3º del orden del día de la Junta, no coincide con el punto 3º del orden del día. Estima que no se sometió a la consideración de la junta la propuesta de acuerdo formulada por el Enebro SA, porque el objeto de complemento lo era crear la página, no ratificar la ya existente, por ello se infringe la doctrina de la Sala, en cuya virtud no se puede adoptar acuerdos no contemplados en el orden del día.

En el motivo tercero alega infracción del art. 93, d) de la LSC en relación con el 226 de la misma ley, sobre los deberes de lealtad de los administradores con infracción del doctrina jurisprudencial del TS en relación a que el orden del día es un instrumento de información a los accionistas. Estima que se ha producido ocultación sobre lo que se iba a votar, pues lo acordado fue distinto de lo previsto en el orden del día, aunque estaba relacionado, por lo que los administradores no actuaron con lealtad, incumpliendo los deberes que le impone la ley y estatutos. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 11 de noviembre de 2014 , 13 de junio de 2012 , 20 de septiembre de 2006 , 12 de julio de 2005 , 17 de mayo de 1995 .

En el motivo cuarto, alega infracción del art. 217 de la LSC en relación con el art. 15 de los Estatutos Sociales, en relación con el art. 209, 225 y 226 de la LSC y reviste interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS sobre interpretación de las funciones de los administradores en relación con las disposiciones estatutarias sobre sus retribuciones, alega vulneración de la doctrina de la Sala, citando las SSTS de 18 de junio de 2013 , 19 de diciembre de 2012 . Explica que la sentencia recurrida en casación califica la actividad de la administración social de los administradores de Eulen, S.A., como actividad profesional retribuida permitida por los Estatutos.

En el motivo quinto alega la infracción del art. 217 de la LSC en relación con el art. 15 de los Estatutos Sociales, alega oposición a la doctrina jurisprudencial del TS que mantiene la posibilidad de impugnar los acuerdos de aprobación de cuentas por inclusión de partidas correspondientes a sueldos y retribuciones de los administradores no contemplados en los Estatutos, por vulneración de la Ley y Estatutos sociales. Cita como infringida las SSTS de 12 de enero de 2007 y 27 de abril de 2007 .

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, alega, 469.1.4º de la LEC, y alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE . Por valoración de la prueba sobe la calificación de la de las actividades que desarrollan los administradores solidarios de Eulen, S.A. en relación con el art. 15 de los Estatutos Sociales. Y ello pues interpreta que la actividad profesional que desarrollan los administradores sociales, es la administración de empresas y que a tal actividad, el art. 15 de los Estatutos Sociales, les reconoce el derecho a percibir remuneración.

Los antecedentes son los siguientes: el actor, apelante y recurrente en casación, presenta demanda por la que solicita la nulidad de la junta ordinaria y extraordinaria de fecha 27 de junio de 2012 de la mercantil Eulen, S.A., en todos sus acuerdos, por infracción del art. 172 LSC en relación con el 174 de la misma ley . Y en defecto de lo anterior, de los acuerdos adoptados en los puntos 1º y 2º del orden del día de la Junta ordinaria, es decir aprobación de las cuentas anuales individuales y consolidadas del grupo de sociedades correspondientes al ejercicio 2011 junto con el preceptivo informe de gestión y la del punto 3º del orden del día de la junta extraordinaria, es decir el acuerdo por el que se aprueba "ratificar la creación como página web corporativa de Eulen, S.A., a los efectos de cumplir con lo dispuesto en el art. 11 bis, de la LSC en la redacción dada por el RDL 9/2012, de 16 de marzo , la página web (www.eulen.com) la cual figura anotada en el RM de Bizkaia con anterioridad a la entrada en vigor del citado RDL. Igualmente solicita se acuerde revocar aquellos acuerdos cuya nulidad se declare, dejándoles sin efecto.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, y recurrida en apelación, la Audiencia Provincial confirma la misma.

En esencia resuelve esta que: i) que no existe infracción en el orden del día de la junta, pues solicitado por el recurrente por vía de complemento el siguiente punto "acuerdo de creación de la página web corporativa de Eulen, S.A. a los efectos del art. 11 de la LSC", la propuesta de acuerdo formulada por el presidente fue "ratificar la creación como página web corporativa de Eulen, S.A., a los efectos de cumplir con lo dispuesto en el art. 11 de la LSC según redacción dada por RD Ley 9/2012 de 16 de marzo , la página web (www.Eulen.com) la cual figuraba anotada en el RM de Bizkaia con anterioridad a la entrada en vigor de dicho RDL. Resuelve que, reconocido por el recurrente que en el orden del día se introdujo el punto por ella solicitado, no existe infracción del art. 172 de la LSC. En relación con la infracción del art. 174 LSC, tampoco aprecia infracción, pues razona que el contenido del punto del orden del día introducido a su instancia fue sometido a debate en los términos por ella interesados, se dio lectura al informe que justificaba su inclusión, formulándose después por el presidente una propuesta de acuerdo, que no alteraba el contenido del orden del día, pues con dicha propuesta se cumplía la finalidad de la solicitud de los recurrentes, que no era otra que adaptarse a las exigencias del RD Ley que modificó el art. 11 bis, siendo además de reseñar que no se formuló ninguna propuesta alternativa, aprobándose por unanimidad de los accionistas presentes, entre ellos el demandante; añadiendo que si bien no asistió El Enebro, S.A., si lo hicieron los componentes de su Consejo de Administración, por lo que difícilmente puede entenderse la impugnación del acuerdo, pues pudo proponerse otro distinto; ii) en relación a la infracción del art. 93 d) y concretamente del derecho de información de los accionistas y deber de lealtad de los administradores, por formular una propuesta de acuerdo que no tenía nada que ver con el orden del día y al objeto de que las anteriores convocatorias efectuadas en la página web se consideraran bien hechas, finalidad espurea que motiva que el acuerdo sea desleal, resuelve la Audiencia Provincial que no aprecia infracción alguna, y que en ningún caso, tal y como refiere el juez a quo, la adopción del acuerdo impugnado, en ningún caso puede suponer la validez de las anteriores convocatorias de la Junta, efectuadas en la página web antes del acuerdo adoptado por la Junta General; por lo que respecta a la infracción del art. 217 LSC en relación con el art. 15 de los Estatutos Sociales, en dicha sentencia consta, sic:« la recurrente parte de la base, de que la sentencia de instancia considera acreditado que los administradores han sido retribuidos en el ejercicio de su cargo, por ello estima infringido el art. 217 de la LSC, que dispone que le cargo es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, estableciéndose por ello, como regla general la gratuidad del cargo, salvo que los Estatutos preveyeran lo contrario, lo que aquí no acontece, pues el art. 15 de los Estatutos dispone que el cargo tiene carácter gratuito, por ello no resultaba de aplicación el plazo de caducidad dispuesto para los acuerdos contrarios a los Estatutos». Pues bien resuelve la AP que: «no compartimos las alegaciones de la parte recurrente y si el razonamiento del juez a quo, pues no se aprecia la infracción del precepto invocado, pues tal precepto no prohíbe la retribución de los administradores, debiéndose estar a lo que dispongan los estatutos. En cualquier caso no concurre causa alguna de nulidad en el acuerdo de aprobación de cuentas, pues tal nulidad no puede derivarse de la licitud o ilicitud de la retribución de los administradores». Refiere que la sentencia recurrida en apelación, razona que en su caso, estaríamos ante una infracción estatutaria que no legal, estando caducada la acción, siendo además que la nulidad de las cuentas anuales solo podía pretenderse, por vulnerar lo dispuesto en los arts. 253 y ss de la LSC, no habiéndose alegado infracción legal relativa a las cuentas y sin que la eventual ilicitud de la remuneración de los administradores, que se recoge fielmente en las cuentas, fuera objeto del procedimiento. Y se remite a lo resuelto en su propia sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 .

Pues bien, a la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones del recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

i) Respecto del primer motivo, incurre en causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional alegado, pues alegada oposición a la doctrina del TS, cita tan sólo una sentencia, ya referida, y siendo la existencia del interés casacional, presupuesto de recurribilidad de la sentencia impugnada, incurre el recurso en la causa de inadmisión descrita ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC ). Siendo carga de la parte recurrente la acreditación del mismo, que en caso de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ), exige que se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que se razone cómo, cuándo, y en qué sentido la sentencia ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, en el presente caso el recurrente no la ha cumplido.

ii) Igualmente incurre en causa de inadmisión, común a los cinco motivos alegados, de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al carecer la jurisprudencia invocada de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

La Audiencia Provincial, a la vista de las circunstancias concurrentes, resuelve que no existe ninguna de las infracciones alegadas por el recurrente, siendo que en realidad lo que muestra a través del recurso de casación, el recurrente, es su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la AP, que lo serían las siguientes: 1. Que el complemento de convocatoria solicitado por El Enebro, S.A. fue introducido en el orden del día y se publicó e incorporó en ella; 2. que por el Presidente de la Junta se dio lectura al informe justificativo de la propuesta de adición del orden del día formulado por dicha entidad; 3. Que se sometió a votación una propuesta de acuerdo que cumplía la finalidad de la solicitud de El Enebro, S.A., que era revestir a la página web de las formalidades precisas para adecuarlas a las exigencias de la Ley 25/2011; 4. Que la propuesta de acuerdo fue aprobada por unanimidad por los presentes, sin propuesta de alternativa alguna; 5 Que si bien El Enebro, S.A. no asistió si lo hicieron los componentes de su Consejo de Administración. De lo que resulta que en modo alguno se sustrajo del debate las cuestiones que se planteaban al solicitar el complemento, no infringiéndose los derechos de información de los socios, ni incumpliendo los administradores sus deberes de lealtad; 6. Que no concurre causa de nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas, al no infringirse precepto legal alguno, sino en su caso estatutario, siendo que además la nulidad no puede derivarse de la licitud o ilicitud de la retribución de los administradores (a tal efecto se remite a una sentencia anterior dictada por la misma sección de fecha 30 de diciembre de 2013).

En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

Más específicamente, el motivo cuarto del recurso - en el que se pretende vulnerado el artículo 217 LSC, en relación con los estatutos-, también debe ser objeto de inadmisión, pues se aparta completamente de los hechos declarados probados por la AP, a saber, que la retribución se concede por otros servicios diferentes a los propios del cargo de administrador, no existiendo, por lo tanto, infracción de doctrina jurisprudencial invocada.

El motivo quinto del recurso invoca la infracción de las SSTS de 12 de enero de 2007 y 27 de abril de 2007 , siendo así que en absoluto tratan del supuesto objeto del recurso, por lo que el el interés casacional es artificioso. La única sentencia que lo aborda de forma directa es la STS 20.2.06 , que dice exactamente lo contrario de lo que el recurrente pretende, esto es, "que el acuerdo ponga de releive un abuso no puede significar que sea la causa del abuso", disponiendo el socio minoritario de otros remedios para solucionar su situación.

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión no pueden tomarse en consideración porque el interés casacional invocado resulta inexistente si se respetan las circunstancias concurrentes apreciadas por la Audiencia Provincial. En concreto, alega el recurrente, que igualmente interpuso el recurso de casación e infracción procesal, al que le correspondió el n.º 738/2014, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 , en la que se apoya la sentencia aquí recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, en la cuestión relativa a las cuentas anuales, y que dicho recurso fue resuelto por Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016 , por la que se estiman ambos recursos, y que determina la estimación del recurso de apelación, y por tanto de la demanda por él presentada, declarando la nulidad de la junta general de accionistas impugnada por el actor, sin entrar en otras consideraciones. Siendo ello así, no obstante debemos indicar que la ratio decidendi de ambos asuntos es distinta, pues en aquél, estimados ambos recursos se declara la nulidad de la junta, pero sin entrar en la cuestión relativa a la impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta que se declara nula.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente. Igualmente la inadmisión de los recursos supone la pérdida de los depósitos constituidos.