ATS, 22 de Marzo de 2017

En el rollo de apelación de juicio de divorcio n.º 5/2016 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó Auto de fecha 20 de octubre de 2016 , acordando denegar la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Gines , contra la Sentencia dictada con fecha 12 de julio de 2016 por dicho Tribunal.

La Procuradora D.ª María Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de D. Gines , interpuso ante esta Sala recurso de queja, por entender que cabían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y debían de haberse tenido por interpuestos.

Por providencia de fecha 15 de febrero de 2017 se reclamaron de la Ilma. Audiencia Provincial las actuaciones originales, por se necesarias para la resolución del presente recurso; cuya recepción en la Secretaría de Sala se hizo constar por diligencia de fecha 2 de marzo de 2017.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

El presente recurso de queja tiene por objeto el Auto por el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra la Sentencia dictada con fecha 12 de julio de 2016 en un juicio de divorcio tramitado en atención a la materia; por lo que su acceso a la casación habrá de producirse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Dicho recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , articulado en cuatro motivos dentro de lo que denomina la recurrente "un único punto".

El motivo primero enuncia la infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil , art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011 , art. 39 de la Constitución Española , arts. 2 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida.

El motivo segundo expresa la errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que considera normal e incluso deseable el régimen de guarda y custodia compartida.

El motivo tercero expresa que el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos declarados probados.

El motivo cuarto denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la STS n.º 758 de 25 de noviembre de 2013 , al entender que concurren circunstancias que avalan la guarda y custodia compartida.

El Auto recurrido inadmitió los recursos por apreciar que no se había acreditado el interés casacional consistente en la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo y no existir infracción de la doctrina de esta Sala.

El recurso de queja se interpone por considerar que la inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal debieron ser admitidos, por no concurrir la causa de inadmisión y no hacer el recurso de casación inadmitido supuesto de la cuestión, reproduciendo el recurso inadmitido.

Utilizado el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC para el acceso a la casación, se debe concluir que el recurso de queja no puede prosperar, por no ser admisible en ningún caso el recurso de casación. Y ello por las siguientes razones:

1. porque el recurso incumple los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos del recurso ( arts. 473.2 y 483.2 de la LEC ). El escrito de interposición debe estructurarse en motivos, de forma que cada una de las infracciones que se denuncian se formule en un motivo distinto, y que en el encabezamiento se expresen la cita precisa de la norma infringida, que no podrá deducirse del desarrollo del motivo; el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada); y la justificación de que concurre el supuesto de acceso a la casación, ya sea este el haberse tramitado el proceso en atención a cuantía superior a 600.000 euros (indicando el importe preciso de dicha cuantía), o ya sea la modalidad de interés casacional invocada, en el recurso de casación por interés casacional.

   Siendo objeto del desarrollo de cada motivo la exposición de los fundamentos del mismo ( arts. 471 y 481 de la LEC ), con la debida claridad y la extensión necesaria, sin incurrir en reiteraciones ni incluir cuestiones innecesarias o no relacionadas con el objeto del motivo. Es decir, la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo esta influyó en el resultado del proceso.

   Debe evitarse formular submotivos, así como estructurar el recurso como si de un escrito de alegaciones se tratase. En todo caso, ha de existir una correlación lógica entre lo expuesto en el encabezamiento, y el contenido del cuerpo del motivo. En el presente caso, el escrito se estructura aparentemente en cuatro motivos de casación, pero en realidad sólo puede atribuirse tal condición al primero de ellos, pues los restantes tres se limitan a citar cada uno de ellos una sentencia de esta Sala, atribuyendo a la sentencia recurrida una razón en virtud de la que la parte recurrente considera cometida la infracción, que en todos los supuestos consiste en no establecer el régimen de guarda y custodia compartida que pretendía el recurrente.

   A continuación del enunciado de estos motivos se exponen una serie de alegaciones organizadas en apartados numerados correlativamente, con mención a la irrelevancia de la conflictividad existente entre los progenitores y a que el informe psicosocial no detectaba incapacidad en ningún progenitor para desempeñar la guarda y custodia.

   Seguidamente el recurso se extiende en consideraciones acerca de la necesidad de adoptar una guarda y custodia compartida, rebatiendo los hechos que la sentencia recurrida considera probados, y concluyendo que aunque el informe psicosocial no recomiende tal régimen, este puede y debe ser el acogido.

   De manera que ni en el encabezamiento ni en el desarrollo de los motivos se identifica claramente cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la doctrina de esta Sala, sino que en rigor únicamente se rebate la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida.

   Por lo que el escrito de interposición del recurso no cumple con los requisitos formales exigidos a un recurso de casación.

2. por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º de la LEC ), por citar preceptos genéricos y heterogéneos en un mismo motivo, generadora de ambigüedad e indefinición sobre la infracción que se pretende alegar ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente invoca como fundamento del motivo primero (único en el que cita los preceptos que considera infringidos por la sentencia recurrida) la infracción de los arts. 92.5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil , art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobreslos Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011 , art. 39 de la Constitución Española , arts. 2 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor . En ningún momento individualiza ni precisa las normas que han sido efectivamente vulneradas, limitándose su invocación a una cita genérica de todos los preceptos que de alguna manera guardan relación con el interés superior del menor, y de forma directa o indirecta, con el régimen de guarda y custodia más adecuado para los hijos menores de edad, en supuestos de crisis familiar.

   En este sentido es doctrina pacífica, presente en innumerables autos ( AATS de 25 de junio de 2013, rec. n.º 1944/2012 y 18 de junio de 2013, rec. n.º 2053/2012 ) y sentencias (entre otras muchas, de 22 de marzo de 2010, rec. n.º 364/2007 ; 14 de abril de 2011, rec. n.º 1404/2007 ; 20 de septiembre de 2011, rec. nº 1550/2007 ; 8 de marzo de 2012 rec. n.º 180/2009 ; 10 de octubre de 2012, rec. n.º 1614/2008 ; y 31 de octubre de 2012, rec. n.º 1286/2009 ) que ni los preceptos heterogéneos ni los genéricos ( sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 2004 , 27 de febrero de 2004 , 12 de noviembre de 2004 , 9 de mayo de 2006 , 10 de octubre de 2006 , 23 de marzo de 2007 , 31 de enero de 2008 , 5 de diciembre de 2008 y 9 de junio de 2009 ), pueden servir para fundamentar un motivo de casación pues la exigencia de claridad obliga al recurrente a concretar la infracción jurídico-sustantiva que se considera cometida, sin que, por el contrario, pueda obligar a la Sala a averiguar dónde se encuentra, lo que proscribe en casación la invocación acumulada de preceptos.

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce, no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales, heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción, pues tal y como señala la STS de 8 de mayo de 2009, RC n.º 1009/2004 , "la infracción debe ser concreta, sin que esta Sala deba averiguar cuál es la norma que verdaderamente ha sido infringida".

3. por incurrir en carencia manifiesta de fundamento ( arts. 473.2.2 y 483.2.4º de la LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   A lo largo del recurso la parte viene a señalar que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en materia de guarda y custodia compartida, apuntando que resulta más beneficioso para los hijos menores de edad este régimen que la atribución de la guarda y custodia a la madre, confirmada en apelación. Señalando que al reconocerse un amplio régimen de visitas al recurrente, se revela su idoneidad para el desempeño de la guarda, y la contradicción en que incurre la sentencia al no reconoce la necesidad de la guarda y custodia compartida.

   Pero a lo largo del desarrollo de los argumentos por los que entiende que el criterio acogido por la sentencia que recurre se opone a la doctrina de esta Sala en realidad se limita a rebatir las conclusiones probatorias de aquella, que se limitaba a considerar probado que el grado de enfrentamiento entre los progenitores, acreditado a través del informe del equipo técnico aportado y discutido en la primera instancia (folio 1091 de las actuaciones, en donde se concluye precisamente que "la única recomendación forense que podemos formular, con los datos presentados, es la de que consideramos que en el caso que nos ocupa no se dan las circunstancias para el establecimiento de una custodia compartida de las hijas de la pareja por períodos semanales. Así pues, consideramos que lo más aconsejable sería que se atribuyese a la madre (...) la guarda y custodia de sus tres hijas").

   Y no solo con fundamento en este medio de prueba, sino también en otras circunstancias expresadas en el fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida, que valora el desarrollo de la crisis familiar y la forma en la que las partes (y en especial, el esposo) la han afrontado, con la implicación de las menores en la misma.

   De tales elementos fácticos deduce la sentencia recurrida que el enfrentamiento entre las partes y su afectación sobre las hijas menores de edad es de una entidad tal que hace inviable el régimen de guarda y custodia compartida pretendido por el recurrente, valorando precisamente el interés superior de las hijas menores de edad.

   Tal es la ratio decidendi de la sentencia recurrida, en tanto que las alegaciones que el recurrente formula bajo la invocación del interés casacional no se refieren a la incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter ordinario de la guarda y custodia compartida en función del superior interés de los hijos menores de edad, sino que pretenden un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de la prueba sobre un supuesto distinto, que modifique los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

   Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso nº 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

   Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia compartida, ya que la sentencia recurrida no la considera como una medida excepcional. En el Fundamento de Derecho Primero, tras la valoración de la prueba y del grado de conflicto y desacuerdo entre los progenitores, se justifica la confirmación de lo dispuesto en primera instancia, atendiendo al interés de las hijas menores de edad y sin contradicción con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado. Aunque se exprese con brevedad, el razonamiento no deja duda acerca de que el grado de desacuerdo entre los progenitores, y la actitud del propio padre, hace inadecuado en el momento de dictase al sentencia el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente.

   A la vista de lo expuesto el interés casacional alegado por la parte recurrente, y representado por una pretendida contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.

4. no siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin mas trámite ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC ).

   Las circunstancias expuestas determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del Auto recurrido, que inadmitía los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. La apreciación de razones jurídicas distintas o añadidas a las contenidas en el Auto recurrido carece, en todo caso, de relevancia y no puede causar atisbo ninguno de indefensión, puesto que el acceso a los recursos es cuestión de orden público, sustraído del poder de disposición de las partes y aun del propio Tribunal, por lo que compete a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de queja que se resuelve, la comprobación de la concurrencia de los requisitos y presupuestos de recurribilidad legalmente establecidos, en base a los criterios que sean efectivamente correctos y procedentes según la norma legal, con independencia de las que haya tenido en cuenta el tribunal a quo ( SSTC 90/86 y 93/93 ).

La denegación del recurso no implica la vulneración del artículo 24 CE , pues es doctrina del Tribunal Constitucional (constante e invariada desde sus sentencias 3/83 y 216/98 , entre muchas otras) que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente, así como que el principio pro actione no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores.

Desestimado el recurso de queja y confirmado el auto denegatorio de la admisión del recurso de casación, tal circunstancia determina que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .