STSJ Canarias 421/2016, 18 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2016:2819 |
| Número de Recurso | 176/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 421/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000176/2013
NIG: 3501645320130001096
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000421/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000187/2013-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante MASPALOMAS RESORT S.L. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
Demandado CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES
Codemandado AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA
Codemandado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
SENTENCIA
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de noviembre de 2016.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 0000176/2013, interpuesto por MASPALOMAS RESORT S.L., representado la Procuradora de los Tribunales Dña. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA y dirigido por el Abogado D. PABLO GONZALEZ PADRON, contra la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, habiendo comparecido, en su representación y defensa SERV. JURÍDICO CAC LP, el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA representado y defendido por el Letrado del Servicio Jurídico de dicho Ayuntamiento y el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, en su representación y defensa el Letrado del Servicio Jurídico del Cabildo Insular de Gran Canaria, versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes
Es objeto de recurso el Plan De Modernización, Mejora E Incremento De La Competitividad Del Sector Turístico De San Bartolomé De Tirajana Maspalomas Costa Canaria aprobado por Decreto del Gobierno De Canarias 90/2013 De 22 De Noviembre.
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de Plan impugnado en los particulares que reseña.
La Administración demandada y codemandadas contestaron la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia que declare la inadmision o desestimatoria del recurso interpuesto.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.
Con suspensión del mismo la Sala acordó, por Auto de 14 de abril del 2015, plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los apartados 1, 3 y 4 del art. 15 de la Ley canaria 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, en la redacción vigente en noviembre de 2012 por infracción de la garantía constitucional de la autonomía municipal ( arts. 137 y 140 CE ), en relación con el art. 25 y concordantes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del régimen local (LBRL), así como de los principios de interdicción de arbitrariedad ( art.
9.3 CE ) e igualdad ( art. 14 CE ).
Dicha cuestión fue inadmitida por auto de 18 de noviembre de 2015, por lo que se señaló nuevo día para votación y fallo del presente recurso.
Por providencia de 1 de septiembre de 2016 se planteó a las partes como posible causa de nulidad no alegadas, las apreciadas en las sentencia dictada por este Tribunal en los recursos 66/13 y 119/13, que versaban sobre idéntico Plan. Se presentaron alegaciones que constan unidas.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó como indeterminada.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer unánime de la Sala.
En primer lugar vamos a referirnos a las causas de nulidad que apreciamos en aquellas sentencias a que se refiere la providencia de 1 de septiembre de 2016 y que se concretan en la posible violación de preceptos básicos particularmente los contenidos en el TR 2/2008 de la Ley del Suelo, vigente por razones temporales, cuya disposición final primera reflejaba que "tienen el carácter de condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales y, en su caso, de bases del régimen de las Administraciones Públicas, de la planificación general de la actividad económica y de protección del medio ambiente, dictadas en ejercicio de las competencias reservadas al legislador general en el art. 149.1.1 ª, 13 ª, 18 ª y 23ª de la Constitución, los arts. 1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10, apartados 1 y 2; 11, apartados 1, 2, 3, 4, 6 y 7; 12; 13; apartados 1, 2, 3, letra a) párrafo primero y letra
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y apartado 4; 14; 15; 16; 29, apartados 2, párrafo segundo y 3; 33; 36, apartado 3; 42; las disposiciones adicionales primera; sexta, apartados 1 y 2, y undécima, y las disposiciones transitorias primera; segunda; cuarta y quinta."
Así el PMMIC incumpliría el artículo 15.4 TRLS 2008 por no existir el informe de impacto en las Haciendas Públicas. Tal precepto establece, en la redacción vigente por razones temporales, que : "4. La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos".
En relación con la obligatoriedad de lo dispuesto en dicho precepto y su carácter básico, la muy reciente sentencia STS Sala 3ª de 31 marzo 201,rec. 3376/2014 ponente Peces Morate, dice a este respecto: "-Según hemos resumido en el antecedente cuarto de esta nuestra sentencia, en el tercer motivo de casación se reprocha a la Sala de instancia no haber observado la normativa básica estatal que exige, para la aprobación de los planes, la incorporación de un estudio económico financiero, conforme a lo establecido en el artículo
37.5 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, para después, en el motivo quinto, abundar en la doctrina jurisprudencial relativa a tal exigencia recogida en las sentencias que se citan y transcriben de esta Sala y Sección de fechas 17 de septiembre de 2010 y 19 de octubre de 2011, exigencia que no está excluida ni negada por la Ley Urbanística Valenciana, citada por la Sala de instancia, ni por el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, aprobado por Decreto del Consejo de la Generalidad Valenciana 67/2006, de 19 de mayo.
Efectivamente, la Sala sentenciadora entiende que, al no venir expresamente exigido el estudio económico financiero por el artículo 64 de la Ley Urbanística Valenciana, dicho documento no es necesario para la elaboración y aprobación de un Plan General en la Comunidad Autónoma Valenciana.
Esta tesis de la Sala de instancia ha sido expresamente desautorizada en nuestra Sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 (recurso de casación 403/2012 ) en la que se lleva a cabo una recapitulación de la doctrina jurisprudencial relativa a la exigibilidad del estudio económico financiero en toda clase de instrumentos de ordenación urbanística, para terminar declarando, en un supuesto equivalente al ahora enjuiciado y en el que la Ley de Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid no exigía expresamente el estudio económico financiero, que « carece de consistencia la tesis del desplazamiento del derecho supletorio estatal por parte de la norma autonómica antes citada, por cuanto la propia literalidad del precepto, que se dice aplicado, no excluye la exigibilidad del indicado estudio económico financiero».
Con idéntica rotundidad se ha manifestado esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 30 de marzo de 2015 (recurso de casación número 1587 de 2013 ), en la que no sólo se declara la exigibilidad del estudio económico-financiero sino también el informe o memoria de sostenibilidad económica impuesto por el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (en la actualidad artículo 22 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre -B.O.E. nº 261, de 31 de octubre de 2015), aclarando que en el estudio económico-financiero se debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en el sector o ámbito concreto, mientras que el informe o memoria de sostenibilidad económica debe garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en ese sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística.
En definitiva, este tercer motivo de casación debe ser estimado porque, aun cuando el ordenamiento urbanístico propio de la Comunidad Autónoma Valenciana no exija expresamente, como declara la Sala de instancia en la sentencia...
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