STSJ Andalucía 2854/2016, 15 de Diciembre de 2016
| Ponente | RAFAELA HORCAS BALLESTEROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:15120 |
| Número de Recurso | 2333/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2854/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN GRANADA SALA DE LO SOCIAL M.F.R. SENT. NÚMERO: 2854-2016 ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS En Granada, a 15 de diciembre de 2016 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación núm. 2333-16 , interpuesto por D. Diego contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 13 de julio de 2015 , en autos núm. 14-15. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.
Las presentes actuaciones ejecutivas dimanan de los Autos de despido nº. 1469-2012 del Juzgado de lo Social nº. 2 de Almería, en los que recayó la sentencia con el siguiente fallo: "estimando la demanda interpuesta por D. Diego frente al Consorcio UTEDLT Sede Berja y Servicio Andaluz de Empleo, debo declarar y declaro nulo el despido del actor, condenando a los demandados a su readmisión con abono de las retribuciones dejadas de percibir".
El actor instó de ese Juzgado la ejecución de la sentencia.
En los autos nº. 14-15 del Juzgado nº. 2 de Almería se dictó auto de fecha 13 de julio de 2015 cuya
Parte Dispositiva reza del tenor literal siguiente:
-
- Procede declarar extinguida con fecha 13 de julio 2015 la relación laboral que ha ligado a D. Diego con el Consorcio UTEDLT Sede Berja y el Servicio Andaluz de Empleo.
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- Condeno de forma solidaria al Consorcio UTEDLT Sede Berja y al Servicio Andaluz de Empleo a abonar al trabajador D. Diego , en concepto de indemnización por despido, la suma de 47.314, 08 euros (522 días X 90, 64 euros), calculados conforme a un salario diario de 90, 64 euros y para el período que va desde 7 de enero de 2003 al 13 de julio de 2015, y en concepto de salarios de tramitación, la suma de 91.999, 6 euros calculados conforme el mismo salario diario y desde 30 de septiembre de 2012 al 13 de julio de 2015.
Contra el Auto antes mencionado, de fecha 13-07-2015 , se interpuso recurso de reposición que fue resuelto con fecha 18-12-2015, en el que se desestima el mismo, y contra éste se interpuso el de suplicación con fecha 4 de abril de 2016 y que fue impugnado, habiendo pasado a la Ponente para su deliberación y resolución.
ÚNICO.- Se interpone recurso de suplicación por el trabajador actor contra el Auto de fecha 13 de julio de 2015 , basándose el mismo al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS en infracción del art 282.1.b, en relación con el art. 283 y 284 de la LRJS , en relación con el art. 55.6 ET y el art. 117 y 24.2 de la Constitución Española y la doctrina jurisprudencial relativa al despido nulo, entendiendo que se ha de llevar a cabo su reincorporación al SAE.
Se reconoce por el propio recurrente en el recurso que el Consorcio de Berja se encuentra disuelto en la fecha del despido colectivo conforme a la Ley 1/2011 de la Junta de Andalucía, quedando así de conformidad con Protocolo de integración del personal en el Servicio Andaluz de Empleo, subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral según lo establecido en el art. 44 del ET .
Sin embargo también se pone de manifiesto que el actor ostenta la categoría de Director del Consorcio demandado, no existiendo en la RPT tal puesto en el SAE, por lo cual ante tal imposibilidad aunque estemos hablando de despido nulo.
El Tribunal Supremo de fecha 6 Oct. 2009, Rec. 2832/2008 : "...-A efectos de la resolución de este recurso deben tenerse esencialmente en cuenta los arts. 279.2 y 284 LPL (), incluidos entre los dedicados a la ejecución de las sentencias firmes de despido y aplicados analógicamente en la sentencia recurrida. 3.-Dispone el citado art. 284 LPL que "...cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la Empresa obligada, el Juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 279", y en dicho art. 279.2 LPL () se establece que "...el Juez dictará auto en el que...: a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución; b) Acordará se abone al trabajador la indemnización a la que se refiere el apartado uno del artículo 110 de esta Ley . En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto; c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución". 4.-De dichos preceptos, como pone de evidencia el Ministerio Fiscal, cabe entender que en el supuesto, no regulado expresamente en el art. 56 ET entre las opciones de contenido de la sentencia en la que se declare improcedente un despido, de que, por cese o cierre de la empresa y consecuente imposibilidad de readmitir, se decretara directamente en la propia sentencia en la que se declara la improcedencia del despido la extinción de la relación laboral existente entre las partes con posible fundamento analógico en el art. 284 LPL , el cómputo del tiempo de servicios a efectos de fijar el importe indemnizatorio debe abarcar desde inicio relación laboral hasta la fecha de la sentencia en que se declara extinguida la relación laboral; y, derivadamente, la condena al abono de salarios de tramitación debe limitarse a los del periodo comprendido desde la fecha despido hasta la fecha de extinción de la relación laboral y no deben extenderse, en posible aplicación del art. 56.1.b) ET , hasta la fecha de la notificación de la sentencia que declarara la improcedencia del despido, dado que en dicha fecha ulterior ya está extinguida la relación laboral...".
En virtud de lo señalado al efecto en el art. 110 de la LRJS . Efectos del despido improcedente: "...Si se declarase el despido como improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: ...b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia...".
Ciertamente cuando se ha declarado el despido nulo solo cabe la readmisión "in natura" del trabajador como al efecto dice el Tribunal supremo en múltiples sentencias, pero lo cierto es que si bien se ha declarado la nulidad del despido, y no cabe tal readmisión "in natura" en la medida en que la empresa en donde debería efectuarse tal readmisión esta extinta, siendo así la readmisión en otro de los condenados de manera solidaria, pero el actor trabajador prestaba servicios para la primera empresa como Director y respecto de la segunda condenada resulta que no cabe tal readmisión en sus propios términos cuando además no existe en la RPT el puesto en concreto de director., a mayor abundamiento al tratarse la sucesión en virtud de lo establecido en el art. 44 y tratarse del condenado de un organismo público como es el Servicio Andaluz de Empleo la incorporación al mismo habrá de regirse por normas de mérito y capacidad e igualdad por lo tanto como reiterada doctrina jurisprudencial puso de manifiesto el propio Tribunal Supremo el carácter o naturaleza ha de ser indefinida que no fija, si por lo tanto no existe puesto de igual naturaleza está objetivamente acreditada la imposibilidad de tal reincorporación que determina por lo tanto cuando no es posible la readmisión "in natura" la sustituirla por la correspondiente indemnización.
A mayor abundamiento el precepto de la LRJS que se aplica en el caso de incumplimiento es el Artículo 283 . "... Incumplimiento de la sentencia de readmisión por el empresario 1. En los supuestos a que se refiere el artículo anterior, si el empresario no procediera a la readmisión o lo hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido, el trabajador podrá acudir ante el Juzgado de lo Social, solicitando la ejecución regular del fallo, dentro de los veinte días siguientes al tercero que, como plazo máximo para la reincorporación, dispone el artículo precedente. 2. El juez oirá a las partes en comparecencia, que se ajustará a lo dispuesto en el art. 280 y en el apartado 1 del art. 281, y dictará auto sobre si la readmisión se ha efectuado o no y, en su caso, si lo fue en debida forma. En el supuesto de que se estimara que la readmisión no tuvo lugar o no lo fue en forma regular, ordenará reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha resolución, apercibiendo al empresario que, de no proceder a la...
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