AAP Cádiz 296/2016, 25 de Noviembre de 2016
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ES:APCA:2016:653A |
| Número de Recurso | 308/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 296/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20150006896
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 308/2016
Asunto: 1153/2016
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 111501/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº4)
Negociado: JL
Apelante: CAIXABANK S.A.
Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado:
Apelado: Franco y Joaquina
Procurador: JUAN PABLO SALVAGO ENRIQUEZ
Abogado:
AUTO Nº 296/2016
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
En Jerez de la Frontera a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 23 de junio de 2106 que estimó la oposición formulada y acordó el sobreseimiento de la ejecución con imposición de costas a la ejecutante. Ha apelado "CAIXABANK S.A.", representada por el procurador señor Gordillo Alcalá y asistida por el letrado don Antonio García Saenz. Son apelados doña Joaquina y don Franco, representados por el procurador señor Salvago Enriquez y asistidos por el letrado don Ángel María González Rodríguez. Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
El auto recurrido, de 23 de junio de 2016, acordó el sobreseimiento de la ejecución por estimar la oposición formulada en base al carácter abusivo y nulo tanto de la cláusula "suelo" como de la cláusula de vencimiento anticipado. En el auto recurrido se impuso al ejecutante la obligación de abonar las costas.
El auto ha sido recurrido por la parte ejecutante, "Caixabank s.a.", que solicita que sea revocado y que se declare no haber lugar a la nulidad de la cláusula que limita la variación del tipo de interés ni tampoco a la cláusula de vencimiento anticipado o, subsidariamente, que en caso de mantenerse la nulidad, se declare continuar el despacho de ejecución. En el recurso de apelación se argumenta que la cláusula "suelo" se introdujo en una novación contractual en el año 2012 y que su redacción es clara, a lo que se une que incluso en caso de que se declarase su nulidad, dicha declaración carecería de eficacia retroactiva y, al haberse satisfecho íntegramente los intereses devengados en aplicación de dicha cláusula, no afectaría a la presente ejecución. Además se argumenta que la cláusula de vencimiento anticipado se aplicó válidamente pues el incumplimiento en el pago abarcaba más de tres cuotas cuando se declaró vencido el contrato. Alega la parte apelante que el contrato se suscribió bajo fedatario público y que las manifestaciones se realizaron de manera libre y vinculan a las partes, dada la inexistencia de vicios del consentimiento. La parte apelante concluye que no habría motivo para estimar la oposición formulada por la parte contraria. La parte apelada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado su desestimación con imposición de las costas a la parte apelante. La parte apelada argumenta que el recurso sería una simple reiteración de los argumentos desestimados ya por el auto recurrido. También subraya la parte apelante la existencia de numerosas resoluciones en las que se declara la nulidad de cláusulas "suelo" de la entidad apelante y niega que los empleados de la entidad apelante hubiesen informado a los prestatarios de las características y funcionamiento de esa cláusula "suelo". Además la parte apelada destaca que el recurso de apelación se refiere a la suspensión de un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando lo resuelto en el auto recurrido es el sobreseimiento del procedimiento por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.
Recibidas las actuaciones en esta sección, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó ponente. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.
En escritura de modificación de préstamo hipotecario de 25 de enero de 2012, con número de protocolo 158 del Notario de Jerez de la Frontera don Antonio Uribe Ortega, se pactó en la cláusula tercera bis, apartado tercero que "los intereses a aplicar no podrán ser superiores al quince enteros por ciento (15%) nominal anual ni inferiores al cuatro enteros y veinticinco centésimas de entero por ciento (4'25%) nominal anual." Ese apartado tercero forma parte de la cláusula tercera bis que ocupa aproximadamente dos carillas y que se encabeza con la indicación "tipo de interés variable" y que tiene en total cinco apartados. En la cláusula séptima de esa escritura se pacto que el préstamo se consideraría vencido y consiguientemente resuelto, entre otros supuestos, por "la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los Libros del Registro de la Propiedad".
El auto recurrido considera que procede el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria como consecuencia de ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pactada, a cuyo contenido acabamos de hacer referencia en la última parte del párrafo anterior. Se señala en el auto recurrido que la entidad bancaria habría hecho un uso abusivo de la cláusula pues las cuotas impagadas se extienden desde marzo a junio de 2015 mientras que en la escritura de novación de 25 de enero de 2012 se había pactado un total de 163 cuotas, de forma que se considera en el auto recurrido que no se habría producido un incumplimiento sustancial o grave que justificase el sobreseimiento del procedimiento. En el acta de fijación de saldo, de fecha 22 de julio de 2015, se puede comprobar que la fecha de vencimiento del contrato fue el 16 de julio de 2015 y que en ese momento la parte prestataria había incumplido los pagos de 21 de marzo, 21 de abril, 21 de mayo y 21 de junio de 2015, siendo por tanto cuatro las cuotas impagadas. Sin que tampoco consta que posteriormente se hay realizado ningún otro pago, habiéndose presentado la demanda el 21 de septiembre de 2015. En el recurso de apelación civil 120/2014 de esta sección, auto 150/2014 de 15 de septiembre de 2014, se explicó que la Ley 1/13 de 14 de mayo dio una nueva redacción al apartado segundo del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indicando: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' Es verdad que en el contrato que dio lugar a la ejecución se pactó que la parte prestamista podría declarar vencido el préstamo por incumplimiento de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, pero también es cierto que la fecha de declaración del vencimiento anticipado fue el 16 de julio de 2015, cuando la última cuota pagada había sido la de febrero de 2015, por lo que la parte prestataria había impagado cuatro cuotas, de forma que consideramos que no se ha producido un ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista y por ello no apreciamos motivo para archivar la demanda de ejecución. La sección undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 16 de octubre de 2014, (ROJ: AAP B 286/2014 ), explicó que no parece razonable pensar que la actual redacción del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formulase con la pretensión de privar de fuerza ejecutiva a los títulos anteriores a la misma que estableciesen el vencimiento anticipado antes de que el impago llegase a tres plazos mensuales cuando una estipulación como esa ' a) estaba muy extendida en la práctica bancaria, b) no plantea problemas de transparencia e...
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