AAP Cádiz 291/2016, 17 de Noviembre de 2016
| Ponente | IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO |
| ECLI | ES:APCA:2016:649A |
| Número de Recurso | 311/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 291/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102042C20160002460
Apelación Civil, rollo 311/16-S
Asunto: 1202/2016
Autos de: Ejecución Hipotecaria 502/16
Juzgado de origen: 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ
.-A U T O Nº 291-.
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diecisiete de Noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen ha visto el recurso de apelación interpuesto contra Auto dictado en las actuaciones referenciadas, recurso que fue interpuesto por el Procurador D. Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo, en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S. A., asistido del Letrado D. Ramón Macias Moreno .
Que en las actuaciones referidas y por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez se dictó Auto con fecha uno de Junio de dos mil dieciséis, en el que se declaraba abusivas las cláusulas suelo y de vencimiento anticipado, pro lo que no admitia la demanda y ordenaba le archivo, a la vez que declaraba abusiva la cláusula de interés moratorio.
Que contra dicho Auto han formulado recurso de apelación parcial la parte ejecutante, en lo referente a la cláusula suelo, cláusula de vencimiento anticipado y la de intereses moratorios. Y remitidas las actuaciones a esta Sala, se ha procedido a la deliberación, votación y fallo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer de este Tribunal.
La parte ejecutante impugna la declaración de abusividad de la cláusula suelo así como el que se le obligue al recálculo de manera irretroactiva ilimitada. Esta Sección ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la problemática de la cláusula suelo, y dentro del carácter circunstancial o el caso concreto que supone el análisis individualizado de cada uno de los supuestos en orden a la forma de incorporación, por las distintas entidades financieras, distintos periodos de contratación y de la observancia de los criterios legales y jurisprudenciales más recientes, ha venido mayoritariamente anulando aquellas cláusulas suelo que no superan desde la filtros de adecuada información, claridad y transparencia el control de válida incorporación y contenido, en el ámbito de la contratación por adhesión a las condiciones generales.
El control de las cláusulas abusivas, por exigencia del derecho comunitario y conforme con la Doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, impone más allá del carácter abusivo de la cláusula concreta el que haya de examinarse también el control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta con especial atención en su análisis sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, de modo que deberá ser considerada abusiva la condición general, si calificamos como tal la cláusula suelo que nos ocupa, tanto si llegamos a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, como si la forma y estilo de su inclusión no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquella cláusula puede jugar en la economía del contrato, pues, en esencia, en este tipo de contratación resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión y prestar su consentimiento con pleno conocimiento de causa.
Esto es, se está ante una estipulación incorporada a una condición general de la contratación, lo que equivale a cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa), en las que se admite la libertad de contratación, pero no la libertad contractual del poder influir en el contenido de la misma.
En este contexto la jurisprudencia ( Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.
Esto es, como claramente pone de relieve esta Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no es equiparable el desconocimiento de una cláusula con la imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de los elementos esenciales del contrato desde la perspectiva de la doctrina clásica, conforme al artículo 1.261-1º CC, como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC, que establece que "las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo".
En definitiva, decía nuestra jurisprudencia que se admiten y aceptan estas condiciones generales, pero bajo un control de contenido y sometido a distintos filtros. Esto es, a costa de examinarlas, conforme señalaba la STS de 9 de mayo de 2013, bajo " un doble control de transparencia consistente en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, y el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, -a lo que antes aludíamos- para garantizar que el consumidor disponga de la información necesaria para poder tomar su decisión teniendo en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula. ".
Esto es, el Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 nos enseña que " las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que presta el dinero y el diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es esta. El cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo con una barrera superior .".
En ese sentido, hay que destacar que la doctrina sentada por la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, ha sido consolidada por la de 8 de mayo de 2014, en la que insistiendo en que la contratación con condiciones generales de la contratación constituye un modo genuino de contratar en el que son exigibles al predisponente las especiales obligaciones legales que se articulan en beneficio y protección del consumidor en un proceso cada vez más afinado, entre ellas la concerniente a la transparencia, se concluye que queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber...
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