ATS 2258/2009, 13 de Julio de 2009
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2009:11245A |
| Número de Recurso | 2258/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÃN |
| Número de Resolución | 2258/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Contra la
Salud
Pública.Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.Infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP, así como art. 16 CP. Delito intentado.
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 9/08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 841/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2008, en la que se condenó a Mateo como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.600 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago y al abono de las costas de este juicio.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa de la condenada mediante la presentación de escrito por el Procurador de los Tribunales Dª. Begoña Antonio González, invocando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. 2 ) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 3 ) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP. 4 ) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 16 y 62 CP .
En el trámite de substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.
A) Se alega infracción de precepto constitucional por inaplicación del art. 24.2 CE ya que se ha producido una equivocación del juzgador en la valoración de los elementos probatorios, en concreto en la valoración del testimonio del vigilante de seguridad y del testigo, supuesto comprador, así como de los otros testigos, amigos del acusado.
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La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza
únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005).
La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (SSTS 185/2007 y 358/2007 ).
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Las pruebas en que se ha basado el tribunal de instancia son, en primer lugar, la irrefutable pericial analítica de la droga intervenida al acusado, en concreto 100 pastillas de MDMA en el interior de una bolsa, valoradas en 997 euros, con un peso neto de 14,30 gramos y una riqueza del 45,7%, además de intervenirle en el cacheo personal, 5 bolsitas con polvo piedra de MDMA con un total de 2,48 gramos y una riqueza media del 74,9%, 2 bolsitas de cocaína de 0,85 gramos y riqueza del 21,4% y dos botes conteniendo nitrito de isobutilo, sustancia no sometida a fiscalización.
La declaración del vigilante de seguridad de la discoteca "Fabrik" de la localidad de Humanes, que sorprendió al acusado en el baño cuando procedía a la venta de varias pastillas de MDMA a un persona que portaba en su mano un billete de 50 euros, se ha considerado creíble por el tribunal de instancia frente a la negación de los hechos, tanto por el acusado como por el comprador en el acto del plenario, pues el vigilante fue testigo presencial del intento de transacción, no ofreciendo verosimilitud la versión del recurrente de que se encontró la bolsa de pastillas en el suelo de los lavabos de la discoteca, ya que es contrario a las normas de la lógica dejar abandonada una bolsa con pastillas de MDMA con un valor cercano a los 1000 euros. Igualmente los Guardias civiles que procedieron a la detención del acusado e identificación del comprador afirmaron que éste último les dijo que su intención era comprar dos pastillas de MDMA al acusado en el momento en que fueron sorprendidos por el vigilante de seguridad, único testigo presencial cuyo conocimiento deviene de su labor profesional, no conociendo de antemano al acusado, sin que existan razones de animadversión hacia éste.
A lo anterior se une el hallazgo de más droga en el cacheo personal al que fue sometido Mateo , así
como 211 euros en billetes fraccionados, no ofreciendo credibilidad la versión de que era de un premio de un concurso de disfraces que había ganado la noche anterior, pese a que esta tesis la confirmaron amigos suyos, así como que nunca éstos compran a su amigo Mateo las pastillas que consumen.
En definitiva, el recurrente alude a una serie de supuestos errores en la interpretación de pruebas de naturaleza personal cuando, quedan fuera de la revisión casacional la cuestión de la credibilidad de los testigos, correspondiendo su valoración, por entero al órgano sentenciador bajo el principio de inmediación.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la posesión de droga con destino al tráfico, la cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y bastante.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En segundo lugar se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE al amparo del art. 5.4 LOPJ al no haberse valorado todos y cada uno de los elementos probatorios, así como no haberse motivado los argumentos tenidos en cuenta sobre algunos de los asuntos propuestos por la defensa, singularmente el hecho de que el acusado tiene medios de vida y trabajo remunerado, así como la divergencia entre las cantidades intervenidas de pastillas que recoge el atestado y lo analizado por el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas.
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El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma (SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ).
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La sentencia ha valorado adecuada y suficientemente, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, los argumentos ponderados para alcanzar una conclusión condenatoria. El motivo reproduce los supuestos errores en la interpretación de los medios probatorios realizados por el órgano sentenciador, que sólo ha tenido en cuenta elementos inculpatorios frente a los cuantiosos datos que conducen a la exculpación del acusado. Se apoya de nuevo en el testimonio del comprador y de sus amigos para impugnar la condena, así como una leve diferencia en relación a la cantidad de droga analizada en el dictamen pericial, frente a la que se reseñaba en el atestado.
Si no se ha valorado documental relativa a los ingresos y formación académica del acusado, ello no es un vicio que motive infracción de naturaleza constitucional, pues se han valorado los elementos incriminatorios y el resto de elementos probatorios, bien por considerarlos accesorios o bien irrelevantes para alterar la convicción alcanzada, no exigen su motivación.
El informe pericial analítico fue elaborado por el órgano oficial correspondiente y fue el tenido en cuenta para hacer constar la cantidad de droga incautada en los hechos declarados probados, existiendo mínimas diferencias con el atestado policial que recoge 98 pastillas y 6 bolsitas, en lugar de las 100 pastillas y 5 bolsitas que recoge el dictamen, habiendo manifestado la perito autora del informe que la cantidad analizada era la recibida, como así consta en el recibo correspondiente, pudiendo la defensa haber sometido a preguntas a esta perito, sobre estas circunstancias. Diferencia que, no obstante, no es relevante a efectos de variación del tipo penal y pena aplicable. El informe de tasación del valor de la droga recoge su precio medio en el mercado con arreglo a unas tablas preestablecidas elaboradas por el Ministerio del Interior.
En conclusión el motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de fundamento.
A) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 368
CP pues no hay una aplicación correcta de tal precepto penal sustantivo en que se han subsumido los hechos, dado que no se dan los elementos objetivo y subjetivo necesarios pues falta la posesión de droga y el ánimo de traficar.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP , requiere:
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La existencia de un "corpus" ilícito, en este caso cocaína, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
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El factum de la sentencia impugnada determina: " SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 17
horas del día 18 de Febrero de 2007, el acusado Mateo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por un vigilante de seguridad de la Discoteca FABRIK, sita en la localidad de Humanes, de esta capital, en el interior de los lavabos de la misma, cuando procedía a la venta de varias pastillas de MDMA, que causa grave daño a la salud, a un consumidor de tal sustancia, por un precio de 50 euros, siéndole ocupado otras 100 pastillas de igual sustancia, que tenía destinadas para su venta en el interior de una bolsa, valoradas en 997 euros, con un peso neto de 14,30 gramos y una riqueza del 45,7%, siéndole ocupado, además, en el cacheo personal, 5 bolsitas con polvo piedra de MDMA, conteniendo un total de 2,48 gramos y una riqueza media del 74,9%; 2 bolsitas de cocaína, de 0,85 gramos y riqueza del 21,4% y dos botes conteniendo un líquido consistente en nitrito de isobutilo (conocido como popper), que tiene efectos euforizantes y vasodilatadores, no estando sometido a fiscalización, así como 100 euros en dos billetes de 50 euros, 80 euros en cuatro billetes de 20 euros; 20 euros en dos billetes de 10 euros; un billete de 5 euros y 6 euros en monedas, haciendo un total de 211 euros".
Dado el cauce casacional elegido, se trata de discernir acerca de la subsunción del " factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia. No se albergan dudas de la comisión de un delito de tenencia de droga con destino al tráfico, de ahí que proceda la inadmisión del motivo de conformidad con los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Finalmente, por el mismo cauce anterior por infracción de ley, se denuncia la indebida inaplicación del art. 16 en relación con el art. 62 CP en tanto en cuanto la acción imputada constituyó un delito intentado debiéndose imponer la pena de prisión de 2 años.
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Se impone el respeto a los hechos declarados probados expuestos en el anterior Razonamiento Jurídico. Dada la naturaleza jurídica de delito de peligro que tienen los delitos contra la salud pública del art. 368 CP , es claro que en ellos se produce un adelantamiento de la protección penal, persiguiendo así el legislador un fin político-criminal consistente en evitar la generalización de un hábito, el consumo de drogas, contrario a la salud pública en general. Por esta misma razón, el art. 368 se ha configurado de tal modo que, en realidad, según este precepto penal todo favorecimiento del tráfico de drogas prohibidas constituye autoría, haciendo muy difícil en la práctica la apreciación de otros supuestos distintos de participación, como la complicidad. Sólo en casos de mínimo favorecimiento, como quien únicamente indica al comprador el lugar en donde se vende droga, ha apreciado esta Sala aquella hipótesis de participación.
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Es decir, los hechos anteriormente descritos se incardinan dentro del conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El ordenamiento jurídico adelanta la protección en estos delitos, y se sanciona como delito de peligro por su potencialidad de causar daño a la salud pública, aún cuando en el presente caso, no se llegó a consumar la venta por la intervención del vigilante de seguridad y posterior actuación policial.
Lo anterior no puede servir de base para apreciar el tipo intentado, a la vista de que se practicaron todos los actos que, objetivamente, deberían producir el resultado, sin que se produjera por causas ajenas a la voluntad del autor de los hechos, resultando consumado el delito por la tenencia de drogas preordenada al tráfico.
El motivo se ha de inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Barcelona 228/2020, 13 de Marzo de 2020
...estupefacientes o sustancias psicotrópicas. De esta manera no están sometidas a fiscalización (así se menciona en auto del Tribunal Supremo de 13-7-2009, nº 2258/2009 ), por lo que las actividades de tráfico con ellas relacionadas no serían encuadrables en el artículo 368 y concordantes d......
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AAP Sevilla 792/2010, 24 de Noviembre de 2010
...estupefacientes o sustancias psicotrópicas. De esta manera no están sometidas a fiscalización (así se menciona en auto del Tribunal Supremo de 13-7-2009, nº 2258/2009 ), por lo que las actividades de tráfico con ellas relacionadas no serían encuadrables en el artículo 368 y concordantes del......