AAP Sevilla 792/2010, 24 de Noviembre de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APSE:2010:3673A |
| Número de Recurso | 7522/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 792/2010 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
Audiencia Provincial de Sevilla.
Sección Séptima.
Rollo nº 7522/2010 (R.C.A.).
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .
SECCIÓN SÉPTIMA .
AUTO Nº 792/2010.
Rollo de apelación nº 7522/2010 .
Diligencias previas nº 8660/2009.
Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla.
Magistrados :
Javier González Fernández, ponente.
Juan Romeo Laguna.
Esperanza Jiménez Mantecón.
En Sevilla, a 24 de noviembre de 2010.
El presente Rollo se incoó en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 27 de octubre de 2010 que desestimó el previo recurso de reforma contra el auto del anterior día 15 de septiembre que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. Ha solicitado la desestimación del recurso la representación de los imputados D. Hilario y D. Jaime .
Turnadas las actuaciones a esta Sección se incoó Rollo el día 4 de noviembre de 2010, se designó ponente y se deliberó el día 9 del mes en curso.
El Ilmo. sr. Magistrado-Juez de Instrucción consideró que, si bien a los imputados en esta causa se les incautaron numerosos bote de la sustancia denominada "popper", la misma no puede ser encuadrada en el artículo 368 del Código Penal ya que no está incluida en listas de sustancias estupefacientes o psicotrópicas ni en la de sustancias susceptibles de uso para la fabricación de aquéllas (precursores).
Ante la pretensión del Ministerio Fiscal de que los hechos podrían encuadrarse en el artículo 359 del referido código, tampoco lo estima posible ya que, de un lado, entiende que "no queda acreditado que en los imputados se aprecie la existencia de algunas de las conductas penalizadas en dicho artículo, si no unicamente que hayan consumido dicha sustancia", así como que "no queda acreditado que el Popper, que en el fondo es un fármaco como otros de iguales características y efectos, tenga capacidad de generar dependencia o tolerancia de naturaleza permanente, ... y todo ello con independencia de que (sic) como ocurre con muchos fármacos su uso de forma no correcta en cuanto a sus dosis y periodos de consumo pueden producir trastornos en la salud de las personas que los consumen".
Con esa argumentación se sobresee provisionalmente la causa con afirmación que "los hechos no con constitutivos de infracción penal"; pronunciamiento más acorde con una decisión de sobreseimiento libre (artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Por el contrario el Ministerio Fiscal sostiene que puede hablarse de la existencia de indicios de la comisión por los dos imputados de un delito del artículo 359 del Código penal por cuanto habrían vendido la referida sustancia en el establecimiento de su propiedad ubicado en esta capital y con el nombre de "El Hombre y el Oso".
Ciertamente los "poppers", productos basados en nitritos de alquilo volátiles, son sustancias que no están incluidas de momento en los listados internacionales de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. De esta manera no están sometidas a fiscalización (así se menciona en auto del Tribunal Supremo de 13-7-2009, nº 2258/2009 ), por lo que las actividades de tráfico con ellas relacionadas no serían encuadrables en el artículo 368 y concordantes del Código Penal por ausencia del objeto material del delito, constituido por las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, concepto normativo que se completa acudiendo a los convenios suscritos por España y que contienen las listas actualizadas de sustancias sometidas a fiscalización internacional.
Así lo entiende el Ministerio Fiscal cuando insta el encaje de las conductas perseguidas en esta causa en el artículo 359 del Código Penal, que castiga como delito contra la salud pública la actividad de quien, "sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos", sancionando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, además de inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de 6 meses a 2 años.
No comparte este tribunal el primero de los criterios empleados por el Ilmo. Sr. MagistradoJuez de Instrucción, esto es, que la instrucción revela sólo conductas de consumo, puesto que olvida que al comienzo de la causa se constató un acto de venta de un frasco de "Rush" por el sr. Hilario en el local "El hombre y el oso", así como el ulterior hallazgo en el domicilio de ambos imputados -D. Hilario y D. Jaime - y en el frigorífico del mencionado local de un total de 160 botes en cajas y de 27 botes en dos cajas, respectivamente, del denominado "Rush"; posesión que no podía racionalmente tener otro destino que su venta a terceros.
Tampoco es compartida la segunda línea de argumentación de la resolución de sobreseimiento cuando se habla de "fármacos" en el auto del Juzgado de 15 del pasado mes de septiembre, en contra de lo cual, por cierto, nada argumenta en su recurso la Fiscalía.
Es cierto que las sustancias constitutivas de los denominados en el argot "poppers" son susceptibles de uso medicinal, habiéndolo sido tiempo atrás el nitrito de amilo para combatir anginas de pecho o el tratamiento contra intoxicaciones por cianuro, por ejemplo. Ahora bien, aunque la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios en el informe de 16 de junio de 2009 unido a la causa (emitido a consulta de la Comandancia de la Guardia Civil de Huelva sobre la distribución de "poppers" en que aparece como ingrediente el nitrito de isopropilo, como es el caso) hable de ellos como medicamento, en ese informe afirma también que, correspondiéndole conforme a la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios, "resolver sobre la atribución de la condición de medicamento" (artículo 7.3 ): 1) "ninguno de estos medicamentos cuenta con la preceptiva autorización de comercialización expedida por esta Agencia tras la evaluación de su seguridad, calidad y eficacia"; 2) "sólo los medicamentos autorizados, pueden ser objeto de importación" (recordando el ...
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SAP Barcelona 228/2020, 13 de Marzo de 2020
...o isoamilo, butilo o isobutilo) se venden bajo la denominación coloquial de "poppers". Como expone el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 7ª, del 24 de noviembre de 2010, se trata de sustancias que no están incluidas de momento en los listados internacionales de drogas tóxic......