STSJ País Vasco 532/2016, 2 de Diciembre de 2016
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:4205 |
| Número de Recurso | 4/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 532/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 4/2015
DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 532/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En Bilbao, a dos de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 4/2015 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCIÓN 6/2014 DE 31-10-2014 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO FORAL DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA DESESTIMORIA DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN INTERPUESTO POR LOS RECURRENTES CONTRA ORDEN FORAL DE 7-8-2014 POR EL QUE SE ADJUDICA A TOLOSALDEA BUS, S.L. EL CONTRATO DE CONCESIÓN ZONAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS INTERURBANO POR CARRETERA DE LA COMARCA DE TOLOSALDEA (LUR Z-03) (CALVE 14-MO-95/2013). ¡.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : COMPAÑÍA DEL TRANVÍA ELÉCTRICO SAN SEBASTIÁN A TOLOSA, S.A. y CUADRA BIDEAN, S.L., representadas por la procuradora Dª.ISABEL APALATEGUI ARRESE y dirigidas por el letrado D. GUILLERMO SAIZ RUIZ.
- DEMANDADAS : DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA y TOLOSALDEA BUS, S.L., representadas, respectivamente, por los procuradores Dª. BEGOÑA URÍZAR ARANCIBIA y D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigidas por los letrados D. ANTONIO IBARGUCHI OTERMIN y D. ÍÑIGO LIZARI ILLARRAMENDI.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día 5-1-2015 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. ISABEL APALATEGUI ARRESE, actuando en nombre y representación de COMPAÑÍA DEL TRANVÍA ELÉCTRICO SAN SEBASTIÁN A TOLOSA, S.A. y CUADRA BIDEAN, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 6/2014, de 31 de octubre, del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Gipuzkoa, que desestimó el Recurso Especial promovido por dichas sociedades mercantiles contra la Orden Foral del Departamento de Movilidad e Infraestructuras Viarias de la Diputación Foral fechada el 7- 8-2014, que adjudicó a Tolosaldea Bus, S.L. el contrato de concesión zonal del servicio público de transporte interurbano de viajeros por carretera de la comarca de Tolosaldea (LUR Z-03), con un presupuesto base de licitación de
13.647.055#52 €, por el plazo concesional de siete años; quedando registrado dicho recurso con el número 4/2015.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare nula de pleno derecho o, subsidiariamente, se anule, la resolución inpugnada.
En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal, por ambas demandadas, el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda en su totalidad y se le impongan las costas a las actoras.
Por Decreto de 22-10-2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 4-11-2016 se señaló el pasado día 10-11-2016 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Se dirige el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 6/2014, de
31 de Octubre, del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Gipuzkoa, -en adelante, en acrónimo TAFRC-, que desestimó el Recurso Especial promovido por las sociedades mercantiles hoy actoras contra la Orden Foral del Departamento de Movilidad e Infraestructuras Viarias de la Diputación Foral fechada el 7 de agosto de 2.014, que adjudicó a la mercantil Tolosaldea Bus, S.L el contrato de concesión zonal del servicio público de transporte interurbano de viajeros por carretera de la comarca de Tolosaldea (LUR Z-03), con un presupuesto base de licitación de 13.647.055,52 €, por el plazo concesional de siete años.
Las partes recurrentes, con compromiso de constituirse en UTE con denominación de Cuadra TSST, formalizaban el escrito de demanda en fecha de 1º de junio de 2.015, -f. 128 a 206-, que abarcaba una parte de Hechos, -f. 129 a 155-, en que se realizan profusas observaciones con matiz crítico sobre la concesión de los referidos servicios y sobre las características presupuestarias y técnicas de la licitación, a la par que se exponían extensas informaciones generales de carácter normativo e institucional, deduciéndose después en la parte de Fundamentos de Derecho diversos motivos impugnatorios que se subdividen en la concurrencia de defectos formales en la tramitación del Recurso Especial -f. 156-157-; infracción del artículo 289 TRLCSP y de la Carátula, por adjudicarse el contrato a entidad que subcontrata indebidamente prestaciones del contrato -f. 157 a 162-; vulneración en todo caso del compromiso de subcontratación -f. 162-163-; infracción por adjudicarse la oferta con incumplimiento de la cláusula 29.7 del PCAP y 11.21 del PPT, al ofertarse por la adjudicataria un vehículo sin exclusividad, lo que no permitirían los pliegos, -f. 163 a 170-; infracción en suma por defectuosa tramitación del procedimiento de licitación, con tratamiento discriminatorio a favor de la adjudicataria, falta de motivación y arbitrariedad en la valoración técnica. En el apartado Octavo y sucesivos, abarcando los folios 179 a 201 de dicho escrito se venía a cuestionar la exclusión de la proposición de las actoras por medio de la aplicación del artículo 25.5 de la Ley del País Vasco 4/2004, de 18 de Marzo, de Transporte por Carretera.
En base a los extensísimos alegatos que acaban de enunciarse, se aspira a la anulación de la adjudicación, con retroacción de las actuaciones del procedimiento hasta el momento de la exclusión de la proposición conjunta de las recurrentes a fin de dejarla sin efecto y ser calificadas todas las ofertas, salvo la proposición de la adjudicataria Tolosaldea Bus, S.L. que debe ser excluida. Se oponen a dicha pretensión la Administración foral autora de los actos recurridos -f. 627 a 655-, y la sociedad limitada adjudicataria, -f. 695 a 716-, con un pormenor que se irá describiendo a medida que se desarrollen los puntos de controversia ya adelantados sumariamente.
Como observación preliminar antes de acometerlos, y teniendo en cuenta que la parte recurrente incide en diversas ocasiones en el cuestionamiento del procedimiento de concesión zonal en general y, en particular, desde diversas alusiones a criterios expresados por organismos de defensa de la competencia, -así, informe de la CNC aportado como anexo 1, folios 215 a 274; anexo 2 de alegaciones del Tribunal Vasco de la Competencia a la Diputación Foral de Bizkaia, -f. 276 a 262-, entre otros documentos ilustrativos sobre dicha materia que abundan en las actuaciones y con los que las recurrentes aspiran a instruir a este Tribunal sobre materias que presumen que no conoce, y evitar así que la actuación judicial no resulte todo lo "ecuánime" que sea posible (folio 129), la primera precisión necesaria, -además de constatar esta Sala lo fuera de lugar de tales observaciones-, es que el objeto del presente litigio se ciñe a revisar la fase de adjudicación de dicho procedimiento concurrencial en que libre y voluntariamente participaron las sociedades recurrentes y en el que, de manera directa o indirecta, son ellas las que aspiran a resultar adjudicatarias en el lugar de la sociedad mercantil codemandada.
De este modo, fuesen las que fuesen las críticas que el proyecto y las características del régimen de otorgamiento de esas concesiones les suscitasen a las recurrentes, si es que así fue, el hecho patente es que han aceptado incondicionalmente las bases y cláusulas de la licitación, -articulo 145.1 TRLCSP-, y no le corresponde a la Sala revisora examinar dichos aspectos ni, en menor medida si cabe, llegar a dar valor metajurídico a esas objeciones como elemento determinante del éxito de la pretensión de las concretas aspirantes conjuntas que litigan, ya que en modo alguno implican la exclusión de los adversarios ni la adjudicación alternativa en favor de todo licitador impugnante, como tampoco la invalidez contractual de la realizada.
Por todo ello, no está de más tener presente que los servicios regulares de transporte de viajeros por carretera; "...tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración, pudiendo ser utilizados, sin discriminación, por cualquier persona que lo desee en las condiciones establecidas en esta ley y en las normas dictadas para su ejecución y desarrollo", y que, "como regla general, la prestación de los mencionados servicios se llevará a cabo por la empresa a la que la Administración adjudique el correspondiente contrato de gestión. No obstante, la Administración podrá optar por la gestión directa de un servicio cuando estime que resulta más adecuado al interés general en función de su naturaleza y características ". -Artículo 71 de la L.O.T.T 16/1987, de 30 de Julio-. Añade el artículo 72.1 que, "con objeto de garantizar la cohesión territorial, los...
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