SAP Vizcaya 350/2016, 29 de Diciembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 350/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 29 Diciembre 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.05.2-14/000866
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2014/0000866
A.p.ordinario L2 84/2016 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 292/2014(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Camino
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR AGUIRREGOMOZCORTA ECHEZARRETA
Abogado/a / Abokatua: JON LOPEZ DE BERISTAIN
Recurrido/a / Errekurritua : Diana
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA BILBAO HOYOS
Abogado/a / Abokatua: MONICA GARCIA ROMAN
SENTENCIA Nº: 350/2016
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 292/14 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda y del que son partes como demandante Camino, representada por la Procuradora Sra. Aguirregomozcorta Etxezarreta y dirigido por el Letrado Sr. López de Beristain y como demandada Diana representadas por la Procuradora Sra. Ruiz Martínez y dirigida por la Letrada Sra. García Román, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 18 de diciembre de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" QUE DESESTIMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Pilar Aguirregomozcorta Echezarreta en nombre y representación de Dª Camino contra Dª Diana representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Ruiz Martínez DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE TODO TIPO DE PEDIMENTOS FORMULADOS CONTRA ELLA.
CADA PARTE ABONARÁ LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Camino y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 19 minutos y 59 segundos y la del del acto de juicio es la de 195 minutos y 28 segundos.
La parte apelante demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare:
b.- Que el límite Norte de la parcela demandada o sur de la recurrente se corresponde con el muro de piedra, ordenando la retirada del cerramiento que excede del mismo, restituyendo el terreno a su estado original, otorgando para ello el plazo máximo de 1 mes.
c.- Que el límite del viento sur de la finca de la parte demandada se corresponda con la FACHADA de la edificación y no con el nuevo cerramiento realizado, ordenando la retirada del cerramiento y la restitución del terreno a su estado primitivo otorgando para ello el plazo máximo de 1 mes.
d.- Que el límite del viento Este de la finca demandada se corresponda con la parte hormigonada exclusivamente, y no con la parte de terreno delimitada con cerca, ordenando la retirada del cerramiento y la restitución del terreno a su estado primitivo otorgando para ello el plazo de 1 mes.
d.- Se ordene adoptar las medidas necesarias para que en las terrazas existentes en los vientos norte y sur, se respete una distancia a los 2 m respecto al fondo colindante, tal y como prescribe el código civil, garantizándose la intimidad de mi patrocinada, otorgando para ello el plazo máximo de 1 mes.
f.- Se ordene el levantamiento de cerramiento con una altura suficiente desde el suelo de la Terraza Este/explanada/voladizo rayada en el plano nº 18 de la demanda de manera que se garantice la intimidad de la fincas limítrofes, otorgando para ello el plazo de 1 mes.
Y ello por entender que ejercitada en la demanda acción reivindicatoria y de defensa de la intimidad por el incumplimiento de luces y vistas contra la demandada como propietaria y poseedora de la finca colindante, la Juzgadora yerra en su valoración probatoria y aplicación del derecho cuando desestima la demanda, por cuanto que en atención a las consideraciones previas contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, debemos discriminar entre los diversos lindes, a saber:
-
Acción reivindicatoria:
a.- Linde Norte de la parcela de la demandada que es el linde Sur de la de esta parte.
El linde Sur se describe en el registro de la propiedad, como " con escuelas públicas de la Venta y su muro de cierre", apreciándose en la documentación gráfica aportada en autos ( doc nº 12 c) y d) ) las características del empedrado y muro, de lo que se colige con la sola observación de las fotografías como los el nuevo cierre de postes y cables ( fotos 12 h) e i)) no respetan el muro e invaden la propiedad de esta parte. Es más del material fotográfico de las escuelas sin derruir se infiere como el límite entre las fincas era el muro y la propia fachada de la escuela, lo que no respetó la demandada cuando en junio de 2014 delimitó el perímetro de su finca con postes con una separación de 2 metros invadiendo el terreno de esta parte, lo que motivó la oportuna denuncia, dándose la circunstancia de que para salvar la alcantarilla y mojón existentes que no se han alterado, la valla hace un quiebro extraño que no merece consideración de la Juzgadora
Por otra parte la demandada y ello es un hecho pacífico entre las partes, levantó el nuevo muro en el lugar que estaba el antiguo.
La evidencia de la invasión se acredita de igual modo con el resto de la prueba practicada, tal y como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, y puede así concluirse que:
.- no hubo más cerramiento previo que el muro, levantándose el nuevo donde el antiguo, no existiendo vallas.
.- no existía terreno circundante de las Escuelas en este linde, tal y como se colige de la testifical practicada y de las fotografías de autos con un firme de similares características.
Ello lo corrobora la pericial judicial, quien insiste que el muro no se ha desplazado y que es el linde lógico, aunque también manifiesta, y ello no lo resuelve la Juzgadora que la posesión podría ir debajo del alero, lo cual no se debe considerar ya que aquí se debate la propiedad no la posesión, el edificio de las escuelas, su fachada, ocupa una pequeña parte de este linde, frente a la importancia del muro, comprobándose de un estudio de las fotos que no hay tal alero, como se infiere de la descripción registral.
No olvidemos que el propietario del vuelo no tiene porqué serlo del suelo, pudiendo estar ante un acto de tolerancia o de servidumbre de vuelo ( tema de posesión), por lo que como mucho la valla solo podría colocarse en una ínfima parte, coincidiendo con el alero, no en todo el terreno del linde.
De igual la medida del antuzano se ha visto mermada por la actuación de la demandada, no debiendo incluirse en él el garaje, pues tal ocupa lo que era la tejavana-horno no medida.
Tales conclusiones no se rebaten con las demás pruebas periciales practicadas, ya que, por un lado, sorprende como ninguno de los peritos de parte o el arquitecto municipal levantara un plano de la finca de la demandada antes de la demolición de las antiguas escuelas, como el que consta cuando se planteó su conversión en albergue en el año 2011, no basado en las NNSS, y de cuya mera observancia se ve como no existía terreno colindante ninguno y con cotas ( plano aportado en periodo probatorio por el Ayuntamiento de Sopuerta), y por otro, carecen de credibilidad, tal y como se argumente en el escrito de interposición del recurso de apelación ya que:
.- el Sr. Jose Francisco elabora el proyecto básico y de edificación para la demandada pero no lo firma, se limita a medir la construcción en su día pero no el perímetro de la propiedad, basándose en un plano de las NNSS, que es cuestionado por el perito judicial y que evidencia que la finca de la demandada no tenía cerramiento alguno, que los límites eran las propias fachadas de las escuelas, salvedad hecha del extremo Oeste que da a la carretera y el citado muro, siendo estas dos últimas consideraciones admitidas por ambas partes.
.- el arquitecto municipal, el Sr. Jesús Carlos, tras admitir que no existía cerramiento alguno a no ser el muro, que el plano de las NNSS solo lo es a efectos urbanísticos y el Catastro, pese a ello lo da por bueno en cuanto a la edificación de autos.
.- el topógrafo Sr. Agapito, actúa, a instancia de la demandada, cuando ya las escuelas están demolidas y construida la nueva edificación, para fijar el cerramiento según el plano de las NNSS que por ejemplo no coincide con el límite pacífico que da la carretera, sin conocer hasta dónde llega la parcela, ni valorar las escrituras de propiedad de las partes, obviando que lo se discute en este proceso no es que el edificio esté construido dentro de la parcela, sino el nuevo cerramiento.
b.- El resto de los...
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