ATS, 23 de Febrero de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:2017A |
| Número de Recurso | 1786/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 40/15 seguido a instancia de Dª Apolonia contra CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 29 de marzo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de mayo de 2016 se formalizó por el Letrado D. Pablo Guntiñas Fernández en nombre y representación de Dª Apolonia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de diciembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- La cuestión que se suscita se centra en decidir si el complemento de incapacidad temporal (IT) que regula el art. 30.2 del Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Andalucía (CCU), debe incluir el complemento de nocturnidad que percibe la trabajadora demandante mensualmente, en cuantía fija por importe de 316/20 €.
La actora viene prestando servicios como ATS-enfermera para la Consellería de Trabajo y Bienestar y el 05/11/2013 causó baja por IT hasta el 17/10/2014, dejando la demandada de abonarle el referido complemento de nocturnidad a partir de la nómina de diciembre de 2013.
El citado art. 30 del CCU establece, en relación con la IT, dos supuestos: el primero, que podría llamarse, general que prevé un incremento del subsidio económico por dicha situación hasta alcanzar la base de cotización del trabajador del mes anterior a que se produzca la baja; y el segundo previsto en el número 2, para el caso específico de los trabajadores de los centros asistidos - que es el caso de la actora - y que dispone como excepción a la regla general, la percepción por el trabajador que se encuentre en dicha situación del 100% de su salario ordinario desde el primer día de la baja hasta el término de la IT.
La sentencia de suplicación ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de marzo de 2016 (R. 2.412/2015 ), estima el recurso de la Administración demandada y revoca la dictada en la instancia que estimó la demanda planteada en reclamación de cantidad, siguiendo el criterio sentado por la propia Sala al interpretar dicho precepto, con arreglo al cual el término "salario ordinario" debe entenderse como el percibido con carácter general y regularidad manifiesta, sin incluir los conceptos retributivos que se perciban esporádicamente. En el caso del complemento de nocturnidad, su percibo depende del número de horas que efectivamente se realicen de noche (en la franja horaria de 22:00 h a 06:00 h), por lo que no puede considerarse salario ordinario, sin que a ello que se cobre en cuantía fija mensual porque es la forma de devengo prevista en el CCU para el caso de que se sepa de antemano el número de jornadas anuales nocturnas que se van a efectuar, que es el supuesto de la actora; la otra es para cuando no se sepa con antelación, en cuyo caso se abona cuando corresponda.
En casación para la unificación de doctrina, la actora insiste en su pretensión, citando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de marzo de 2012 (R. 5951/2008 ), que desestima el recurso de la Xunta en un supuesto distinto, pues en ese caso la trabajadora estaba sujeta al régimen general del art. 30.1 ET y se resuelve a favor de su pretensión porque la trabajadora había percibido el complemento de nocturnidad en octubre de 2006, igualándose por ello la prestación económica por la IT causada en el mes de noviembre siguiente a la base de cotización correspondiente al mes anterior, con inclusión del referido complemento en la misma, porque, en primer lugar, así lo indica el precepto convencional, y porque, en segundo lugar, la trabajadora venía realizando turnos de mañana, tarde y noche, percibiendo por ello en meses alternos el complemento litigioso.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada, porque el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la concurrencia de dicho presupuesto que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
Así, si bien en ambos casos se cuestiona la inclusión del complemento de nocturnidad para la mejora de la prestación por IT prevista en el CCU para el personal laboral de la Xunta de Andalucía, se trata de supuestos distintos pues en la sentencia recurrida la trabajadora está sujeta a la regulación especial del art. 30.2 del CCU, destinado de manera específica a los trabajadores de los centros de asistidos, y que establece un régimen distinto al previsto con carácter general en el número 1 del mismo precepto, que es el aplicado a la trabajadora de la sentencia de contraste. La diferencia entre ambos estriba en que en el general la mejora consiste en igualar la prestación económica a la base de cotización del último mes, mientras que en el especial la prestación se iguala al 100 % del "salario ordinario". Los debates son distintos porque en la recurrida se cuestiona si el complemento litigioso debe incluirse en el concepto de "salario ordinario", dado que la actora lo percibe todos los meses en cuantía fija, mientras que en la de contraste lo que se plantea es si debe dicho complemento incluirse cuando no se percibe todos los meses, sino en meses alternos, dándose la circunstancia de que la actora lo percibió en el mes anterior a la baja por IT. Y la razón reside en que la forma de devengo del plus tampoco es la misma, porque en la recurrida se abona mes a mes la misma cuantía debido a que, con arreglo a lo previsto en el repetido precepto, se conoce de antemano el número de jornadas nocturnas que la actora realiza al año, mientras que en la de contraste la trabajadora estaba sujeta a turnos de mañana, tarde y noche, y percibía el plus cuando correspondía.
No contradicen lo anteriormente expuesto las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de inadmisión, que insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción. Por lo que procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Pablo Guntiñas Fernández, en nombre y representación de Dª Apolonia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 2412/15 , interpuesto por CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Orense de fecha 13 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 40/15 seguido a instancia de Dª Apolonia contra CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
