SJCA nº 1 179/2016, 3 de Octubre de 2016, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2016 |
| ECLI | ES:JCA:2016:1956 |
| Número de Recurso | 128/2016 |
S E N T E N C I A nº 000179/2016
En Santander, a 3 de octubre de 2016.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander, los autos del procedimiento abreviado 128/2016 en materia de personal, en el que actúa como demandante don Diego , representado y defendido por la Letrado Sra. Gómez Ituarte, siendo parte demandado el Ayuntamiento de Camargo, representado y defendido por la Letrado Sra. Bedia Quevedo, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Letrado Sra. Gómez Ituarte presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Camargo RHU/12/2016 de 11-2-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 3-2-2016 por la que se designa con carácter accidental a don Isidoro para el cargo de Jefe de la Policía Local durante el periodo de 27-1-2016 a 2-2-2016 en sustitución del titular de dicho cargo y contra la Resolución del Ayuntamiento de Camargo RHU/13/2016 de 11-2-2016 que inadmite el recurso de reposición frente a la Resolución de 25-11-2015 por la que se designa con carácter accidental a don Isidoro para el cargo de Jefe de la Policía Local durante el periodo de 30-11-2015 a 13-12-2015 en sustitución del titular de dicho cargo y además, desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 30-12-2015 por la que se designa con carácter accidental a don Isidoro para el cargo de Jefe de la Policía Local durante el periodo de 7-1-2016 a 17-1-2016 en sustitución del titular de dicho cargo.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 27 de septiembre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 1272,64 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testificales. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El demandante recurre la resolución por la por la que se designa con carácter accidental al Sr. Isidoro para el cargo de Jefe de la Policía Local durante tres periodos: 30-11-2015 a 13-12-2015; 7-1-2016 a 17-1-2016; y 27-1-2016 a 2-2-2016. Se denuncia que se han vulnerando los principios e mérito y capacidad de los arts. 20.2 Ley 5/2000, 20.2 y 3 D 1 / 2003, 23.2 ., 103.3 y 14 CE . Sostiene que el nombramiento, como en toras ocasiones, debió recaer sobre el actor que es el oficial de mayor antigüedad y titulación pero se ha prescindido de tal criterio como represalia por la animadversión del Jefe de la Policía hacia el actor. Solicita la nulidad de los nombramientos, que se proceda a nombrar al actor para esos periodos y, en compensación, que se abonen las diferencias retributivas entre lo percibido y lo que debió cobrar de haber sido designado para el puesto.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no se ha incurrido en infracción alguna, que la resolución sigue un proceso de libre designación donde se ha seguido el criterio del Jefe de la Policía al proponer al sustituto, sin que el actor tenga ningún derecho, por antigüedad, a tal designación frente al resto de Oficiales de plantilla de su igual categoría. Subsidiariamente, se opone a la pretensión de abono de diferencias por cuanto se pretende cobrar por unas funciones que ni se han desarrollado ni se van a desarrollar.
Antes de analizar el fondo del asunto, debe resolverse sobre la resolución que inadmitía el recurso de reposición por extemporáneo frente a la designación de 25-11-2015. Pues bien, el recurso debió admitirse y valorarlo en el fondo, si bien ya se adelanta que el resultado hubiera sido el mismo, pues concurren idénticas circunstancias y dado que la pretensión no es la de retrotraer el procedimiento, la estimación de este motivo, sin más carece de trascendencia, dado que habrá que analizar si esa pretensión deducida en juicio puede o no prosperar.
Así, el recurso era procedente por cuanto la citada resolución ni se había notificado ni lo había sido en forma, hasta que no se dio entrega al actor del expediente el 13 de enero. Hasta entonces, solo conocía un hecho, la sustitución pero no la resolución y sus fundamentos. Lo esencial es que, el transcurso del plazo del recurso exige la notificación y no en cualquier forma. Esto implica que debe consignarse en la resolución la debida información de recursos, plazos y si es o no firme. De no hacerlo así, la notificación no es correcta, carece de eficacia y no comienza el cómputo del plazo normativo. Así, lo entiende pacíficamente la jurisprudencia, pudiendo citarse, en Cantabria, STSJ de Cantabria de 11-9-2014 sobre el art. 58.2 LRJAP que cita STS de 6-10-2011 . Es por ello que ni hay acto firme ni extemporaneidad.
Dicho esto, la primera cuestión, es la determinación del régimen legal aplicable al actor, Policía Local en Cantabria. La normativa a aplicar viene constituida, con carácter especifico por la Ley de Cantabria 5/2000 de 15 de diciembre de coordinación de Policías Locales, Decreto 1/2003 que aprueba las normas Marco y la legislación general en materia de función pública, LO 2/1986 de CYFS y LBRL. Con carácter general, debe acudirse al RDLegis 5/2015 TRLEBEP, LBRL, arts. 89 y ss, RDLegis 781/1986 , en especial el art. 142, la Ley 30/1984 y RD 2670/1998.
Pues bien, el actor recurre las tres designaciones del Oficial, Sr. Isidoro como sustituto del Jefe de la Policía al entender que esa designación le corresponde al ser el Oficial más antiguo de más titulación, Diplomatura de Trabajo social frente al grado de FP II del designado. A su vez, combate el informe del Jefe que desaconsejaba designar al actor por indebido ejercicio de las funciones en la última sustitución, aduciendo animadversión derivada de su declaración como testigo en un proceso penal iniciado por otro Agente contra el Jefe de la Policía.
Desde el punto de vista fáctico, hay que comenzar destacando que el puesto de subsinspector-Jefe lo ocupa de forma definitiva el Sr. Carlos Antonio . La segunda plaza de subsinspector está vacante y el actor y el Sr. Isidoro no son los únicos Oficiales en la plantilla. Antes del informe desfavorable para el actor de fecha 19-11- 2015, había sido designado sustituto por la razón de su antigüedad por el Sr. Carlos Antonio , como resulta de las resoluciones aportadas si bien, también consta acreditado que en otra ocasión, el 15-1-2015 fue propuesto otro Oficial, Sr. Balbino y el 26-7-2016, el Oficial Sr. Felix . El fundamento de las sustituciones recurridas está en el citado informe desfavorable del Jefe de la Policía sobre la ejecución de las funciones por el actor durante las vacaciones de agosto, previas. De las testificales efectuadas en la vista, en especial del exalcalde y del anterior Jefe de la Policía resulta que el procedimiento seguido para la designación ha consistido en recabar informe del Jefe sobre el sustituto, criterio que se ha seguido, pero no siempre, pues el exalcalde manifestó que en, al menos una ocasión, se designó a otra persona. La propuesta del Jefe, generalmente (como se dice, hay dos casos en que no) ha recaído en el actor por razón de su antigüedad.
Partiendo de esto sostiene que el criterio para la designación ha de ser, precisamente la antigüedad, sin perjuicio de entender que, entre sus compañeros, es quien ostenta más mérito y capacidad por ese escalafón y por su titulación, de modo que, prácticamente toda designación debe recaer sobre él de forma automática. De igual forma, entre los testigos que han declarado existe la idea de que el criterio normativa también es el de la antigüedad. Es por ello que el actor pretende tres cosas: anular el nombramiento del Sr. Isidoro , lo que exige acreditar que es contrario a los principios de mérito y capacidad alegados; que se le nombre a él, frente al resto, lo que implica acreditar que ostenta un mejor derecho en atención a tales principios; y la pretensión económica de resarcimiento.
El art. 20.2 Ley 5/2000 dispone que " 2. El Jefe inmediato y operativo en cada Cuerpo será un funcionario de la máxima categoría existente en la plantilla de Policía Local. En caso de existir más de un funcionario en la máxima categoría, el nombramiento se efectuará por el procedimiento de libre designación, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.".
El art. 20.2 y 3 D 1/2003 que desarrolla el art. 20 Ley 5/2000 , dispone que " 2. El Jefe del Cuerpo de Policía Local será un funcionario de la máxima categoría existente en la plantilla. En caso de existir más de un funcionario en la máxima categoría, el nombramiento se efectuará por el procedimiento de libre designación, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
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En caso de ausencia temporal, el Jefe del Cuerpo será sustituido por el funcionario que le siga en jerarquía y, en caso de igualdad, por el que designe el Alcalde según los principios del apartado anterior. "
Como puede observarse, estas dos normas regulan dos cosas distintas, la provisión del puesto de manera definitiva y la provisión temporal en caso de ausencia ocasional. Para la cobertura del puesto mediante sustitución en caso de ausencia, la norma citada establece...
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