STSJ Cantabria 1133/2016, 23 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2016:1107 |
| Número de Recurso | 971/2016 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 1133/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 001133/2016
En Santander, a 23 de diciembre del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Ascension, siendo demandada la empresa de Transformación Agraria S.A., sobre Despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de junio de 2016, en los términos que se recogen en su parte dispositiva. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- La actora, Ascension, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, EMPRESA DE TRANSFORMACIONES AGRARIAS, S.A, con antigüedad desde el 22 Febrero 2006, ostentado la categoría profesional de Administrativo (Grupo 4, nivel 2) y percibiendo un salario diario con prorrata de pagas extras de 61.01 euros.
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- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación su propio convenio colectivo.
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- Mediante carta fechada el 29 diciembre 2015, la empresa demandada comunica al actor la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas económicas, productivas y organizativas con efectos al día de la recepción que ha sido el 7 enero 2016.
La citada carta obra en autos y se da por reproducida dada su extensión.
La empresa procedió a abonar la indemnización fijada en la carta de despido (12.212 euros netos) en la nómina de diciembre 2015. 4º.- El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 20 octubre 2015 declaró ajustada a derecho la decisión extintiva colectiva adoptada por la empresa TRAGSA en fecha 29 noviembre 2013. Esta sentencia revoca la dictada por la Audiencia Nacional el 28 marzo 2014 que había declarado nulo el despido colectivo.
Obra en autos y se da pro reproducida.
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- En la Memoria Explicativa del procedimiento de despido colectivo elaborada en septiembre 2013, recoge en su página 92 el personal potencialmente afectado por el ERE en Cantabria se cifra en 121 trabajadores.
Dentro del personal de estructura en el que está incluida la categoría profesional de de trabajadora demandante se contempla, entre otros cuatro administrativos y un Responsable Técnico Administrativo.
En la página 47 de la Memoria se indica como excedente en puestos de estructura en Cantabria dentro del personal de apoyo y administrativos un puesto de trabajo.
En la delegación en Cantabria de la empresa TRAGSA, siempre ha habido cuatro puestos de trabajo de administrativo, que en el momento de abordar el ERE era, la actora, Lorena y Susana (las tres como Administrativos de apoyo a la Delegación Provincial) y Jose María como responsable administrativo, (testifical de Adolfo, Gerente de TRAGSA en Cantabria).
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- En la valoración final multifactorial que la empresa demandada realizó a todos los trabajadores que ocupaban puestos potencialmente identificados como excedentarios en el procedimiento de despido colectivo, la actora obtuvo dentro del grupo de afectación al que pertenece, 98,40 puntos.
El resto de sus compañeros de trabajo antes citados obtuvieron 100 puntos.
Las puntuaciones por formación, por experiencia en el puesto y por factores de contribución actitudinal son iguales para los cuatro trabajadores afectados, es decir la máxima puntuación 10, 25 y 55 puntos respectivamente.
Únicamente en la puntuación por porcentaje de absentismo la demandante obtienen 8,40 puntos y el resto 10 puntos.
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- La actora en el período 1 diciembre 2012 a 30 noviembre 2013, que es el período utilizado por la empresa en la valoración multifactorial para puntuar el grado de absentismo, la actora estuvo en situación de incapacidad temporal entre el 3 y el 11 de octubre 2013 (9 días naturales y 7 días laborales) con el diagnóstico de "quiste ovárico benigno".
La actora acudió a consulta ginecológica el 17 julio 2013 y se la realiza una ecografía que objetiva gran quiste de 85 mm con contenido heterocoico, por lo que se solicita por la ginecóloga que la examina la realización de un TAC y marcadores tumorales.
Se la realiza con fecha 3 octubre 2013 una Quistectomía ovárica cuyo resultado anatomo patológico fue cistoadenoma mucinoso. El informe ginecológico indica que este quiste probablemente interfiriera en la consecución de la gestación puesto que la paciente quedó gestante inmediatamente con FUR del 28 octubre 2013 siendo la fecha del parto el 23 julio 2014.
Estuvo en situación de IT por enfermedad común por embarazo complicado por Eclampsia desde el 24 abril al 22 julio 2014.
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- La actora estuvo en situación de descanso por maternidad desde el 23 julio hasta el 12 noviembre 2014 y acumuló las horas de ausencia por lactancia hasta el 1 diciembre 2014.
A partir de 20 enero 2015 está en reducción de jornada por guarda legal de un hijo menor de12 años.
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- No ha ostentado cargo de representación sindical.
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- El 29 enero 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.
En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por Ascension contra EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A, y en consecuencia declaro nulo el despido de fecha 7 enero 2016, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir.
La trabajadora deberá reintegrar al indemnización percibida una vez sea firme esta sentencia". CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara la nulidad del despido de la actora comunicado por la empresa demandada el día 29 de diciembre de 2015, con efectos desde el día 7 de enero de 2016, siguiente, por causas económicas, organizativas y productivas. Valorando, al efecto, la documental aportada por la citada empresa y testifical del Gerente. Especialmente, en la antigüedad constatada en la pretendida en demanda, aceptada por la entidad demandada; mientras que estima probado el salario opuesto por la demandada. Estando la actora en situación de reducción de jornada por guarda legal al momento del despido, situación en que no se encuentra ninguno de los integrantes del colectivo de administrativo potencialmente afectado por la medida en Cantabria.
Partiendo de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, que declaró ajustado el procedimiento de despido colectivo llevado a cabo en el seno de la entidad, por acreditación de la concurrencia de las causas que lo justificaron, validando los criterios de selección del personal afectado. Por efecto del art. 124.6 LRJS, que no puede ser objeto de discusión. Resultando razonable la actuación de la empresa que ante un vigencia temporal del ERE hasta diciembre de 2014, pero declarada la nulidad del despido colectivo por la Audiencia Nacional procedió a dar cumplimiento de la misma, ejecutando provisionalmente, readmitiendo a trabajadores a los que se había comunicado individualmente el despido y suspendiendo el plazo para ejecutar el despido en el periodo que media ante el recurso de la indicada resolución y su resolución por el TS. Que declaró el ERE ajustado a Derecho, afectante a cientos de trabajadores.
Y, no discutidas las causas económicas, organizativas y productivas que sustenta la decisión empresarial, que deben ser analizadas respecto de las existentes en 2013, que es cuando se adopta el despido colectivo y en Cantabria. Tampoco los criterios de selección utilizados y que se recogen en la memoria explicativa entregada a los representantes de los trabajadores que en el año 2013, y en Cantabria se consigna dentro del Personal de Estructuras, cinco administrativos y un responsable técnico como personal potencialmente afectado por el ERE. Y se recoge también como personal excedente de estructuras dentro del personal de apoyo y administrativos un puesto de trabajo. Es decir, la necesidad de amortizar un puesto de administrativo porque de los 5 que plantea como existentes al folio 92, de la Memoria explicativa sobre 1. Pero, de la testifical practicada a su presencia, en Cantabria siempre ha habido como personal de estructura administrativa cuatro trabajadores, incluido el responsable técnico. Lo que, también, deduce de la ficha informativa sobre aplicación de criterios de designación que como doc. B.6 aporta la empresa demandada. Y si cuatro administrativos son los que constan en el momento de la efectividad del despido y los que también habían prestado servicios en 2013, incluido el responsable técnico administrativo de la Delegación Provincial. Concluye que no sobra ninguno, y por ello, declara la nulidad de su despido. Por estar incorrectamente calculados los integrantes de su grupo o categoría como personal excedentario; a lo que añade, respecto de lo sucedido en 2013, a que se retrotrae la causa del despido y sus circunstancias, que la valoración de la empresa efectuó respecto de la actora, y su absentismo, no puede reputarse de discriminatoria ya que se computó únicamente la IT de 3...
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