SAP Orense 21/2017, 27 de Enero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 21/2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 2 (penal) |
| Fecha | 27 Enero 2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00021/2017
- PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
213100
N.I.G.: 32054 43 2 2015 0003232
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001006 /2016
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Denunciante/querellante: Gumersindo
Procurador/a: D/Dª MARIA GONZALEZ NESPEREIRA
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ORBAN MORENO
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 21/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 1006/2016 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María González Nespereira en nombre y representación de D. Gumersindo bajo la dirección del Letrado D. José Manuel Orbán Moreno contra la sentencia de fecha 27.7.2016 dictada por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 96/2016 sobre delito de malos tratos; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.
En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 27.7.2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Se condena a Gumersindo como autor de un delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal, en la persona de Tatiana, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Se imponen las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximarse a Tatiana, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, su lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, a menos de 300 metros, durante el plazo de 2 años, y prohibición de comunicarse con Tatiana, por cualquier medio, durante el plazo de 2 años.
Se condena a Gumersindo como autor de una falta de amenazas del artículo 620.2 del Código Penal, en la persona de Carlos Francisco, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Se impone una pena de 15 días multa a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Se condena a Gumersindo al pago de las costas procesales.
Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:
"El día 31 de marzo de 2015, sobre las 19:40 horas, Tatiana se encontraba en la cafetería Bombay, en compañía de Carlos Francisco .
Carlos Francisco es un amigo de su madre, al que ésta le había pedido que hablara con ella porque se encontraba mal tras la ruptura con su pareja Gumersindo .
Vio que Gumersindo estaba con su moto parado en el semáforo.
Se tapó la cara para que no la viese.
Gumersindo la vio y empezó a insultarle diciéndole puta, zorra, te voy a matar, hija de puta.
Se quitó el casco y la escupió en dos ocasiones.
Carlos Francisco se levantó y se dirigió a Gumersindo para que parara.
Gumersindo empezó a insultar y amenazar a Carlos Francisco .
Ella se levantó y se acercó a ellos.
En ese momento, Gumersindo le dio un cabezazo, yéndose del lugar".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación indicada solicitando su revocación y la absolución del Sr. Gumersindo . Subsidiariamente se le condene como autor de una falta a la pena que en derecho corresponda. Subsidiariamente de mantenerse la condena del art. 153.1, se imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en la duración que prudencialmente estime la Sala.
Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, fue impugnado por el Ministerio Fiscal al considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución quien expresa el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia, suprimiendo del relato fáctico: "su pareja" y " Gumersindo empezó a insultar y amenazar a Carlos Francisco ".
FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan parcialmente los de la sentencia impugnada.
Expone el recurrente cinco motivos del recurso: 1º) Apreciación indebida del art. 620.2 del C.p 2º) Aplicación indebida del art. 153.1 del C.p . al no quedar acreditada la relación de afectividad que forma parte del tipo penal. 3º) Error en la apreciación de la prueba, interesando que se incluya en el relato fáctico que después de darle Gumersindo a Tatiana un cabezazo, ésta le dio a él una bofetada, como resulta de la testifical de D. Carlos Francisco . Modificación que interesa en interés del siguiente motivo. Cuarto. Aplicación indebida del art. 153.1 del C.p . al no quedar probado que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Quinto. Incorrecta graduación y elección de la pena.
Con carácter previo ha de puntualizarse que cuando se recurre en apelación una sentencia de signo condenatorio, y en función de las alegaciones de la parte apelante ha de revisarse tanto la valoración de la prueba practicada en la instancia como la calificación jurídica. En este sentido la reciente STC 184/2013 recuerda que el derecho al recurso contra las sentencias condenatorias se consagra en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, derecho que "forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3)".
Primer motivo del recurso: aplicación indebida del art. 620.2 del C.p . solicitando la absolución, razonando el recurrente que ni en los hechos probados de la sentencia ni en su fundamentación jurídica se indica en que consistieron las amenazas, cuando el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación concretaba las supuestas expresiones amenazantes "te voy a matar cuando te vea por ahí, apártate que te pegó un par de hostias".
El motivo ha de ser estimado toda vez que en los hechos probados se prescinde total y absolutamente de concretar cuáles fueron las amenazas proferidas, y en su lugar se utilizan conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, método proscrito por el art. 851.1º de la LECRm, ya que que formulada acusación exclusivamente por una falta de amenazas, que no de injurias, y suprimida del relato fáctico la expresión "empezó a amenazar" quedamos en un vacío probatorio absoluto que determina la absolución del recurrente, al no haber instado las partes la nulidad de la sentencia.
Como muy gráficamente nos dice la STAP de Madrid, nº 22/2014, Sección 30ª, de 24.1.2014, con cita de STS sobre el motivo casacional del art. 851 citado: "Lo importante, para que exista este quebrantamiento de forma, no es que se usen los mismos términos (o semejantes) que los que la norma legal...
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