ATS 278/2017, 19 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 20 de enero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 7/2014 , derivados del Sumario número 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Antequera, por la que se condena a Juan Luis , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de 7 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a Juan Luis a la prohibición de acercarse a Violeta . a su domicilio o lugar de residencia a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por periodo de 10 años.

Contra la citada sentencia, Juan Luis , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Martínez Parra, formula recurso de casación, alegando, como primer y segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución española , en lo referente al derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 181.1.3 y 4 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenar, por lo que la sentencia de instancia ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado, Juan Luis , era pareja, desde el año 2005, de Carla . quien, a su vez, tenía dos hijas nacidas de un anterior matrimonio, Violeta ., y Delfina ., con las que comienza a convivir en Barcelona hasta el mes de enero de 2010, fecha en las que se trasladan a vivir todos juntos a Fuente de Piedra.

En fecha indeterminada, pero en todo caso cuando Violeta . apenas había cumplido los once años de edad y en el domicilio barcelonés, el acusado, aprovechando las ocasiones en las que Carla . no estaba en el mismo, le realizaba tocamientos por todo el cuerpo, especialmente en los pechos y en la vagina, así como besos en la boca. El acusado realizaba estos actos cuando la entonces menor tenía la ropa puesta.

Estos hechos se produjeron en varias ocasiones, prolongándose en el tiempo, y continuaron cuando el núcleo familiar se trasladó a Fuente de Piedra, fecha en las que Violeta . contaba con más de trece años de edad. Así, en este domicilio, el acusado realizó diversos tocamientos a la menor tanto en el pecho como en sus genitales, llegando a introducir los dedos en la vagina de Violeta ., y al decirle ésta que le dolía, sólo introdujo sus dedos en parte, masturbándose y eyaculando encima de los pechos de la menor, la cual también le realizó diversas felaciones. Los referidos hechos se prolongaron hasta, aproximadamente, el mes de mayo del año 2012, fecha en la que la menor Violeta . se lo contó a su hermana Delfina . Las dos hermanas contaron lo sucedido a su madre.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad de la declaración testifical prestada en el acto del juicio por parte de Violeta . Ya en primer lugar, la Sala advierte que no ha constatado en la testigo móvil espurio que ponga en duda la veracidad de su testimonio. Además, su relato se ha mantenido inalterado a lo largo del proceso sin contradicción alguna, y aparece corroborado por otros elementos probatorios que objetivarían su discurso. La Sala de instancia destaca que Violeta . concretó, sin contradicciones, el lugar y circunstancias de los hechos, y da cuenta de los episodios relatados por parte de aquélla, en correspondencia con el factum transcrito. La versión de Violeta . se corrorobora con la declaración de su madre, Carla ., quien manifestó cómo un día escuchó un gemido que la hizo sospechar. Tras abrir la puerta del dormitorio, la declarante expuso que pudo ver al acusado desnudo, delante de la cama de su hija, y ella se encontraba medio incorporada hacia el acusado. La Sala anuda dichas explicaciones ofrecidas por la madre de Violeta . con las que también dio, respecto de este episodio, ésta última. Así, Violeta . manifestó que su madre los vio en una ocasión cuando ella estaba inclinada, y que el acusado se encontraba, en ese momento, con los calzoncillos bajados. Por otro lado, el Tribunal de instancia también incide en la declaración de la hermana de Violeta . Así, la testigo Delfina . manifestó no sólo lo que le contó su hermana sino un episodio que definió, en el plenario, como extraño. Así, expuso que pudo ver a su hermana como ponía sus dedos en "las partes" de Juan Luis .

La Sala no sólo toma en consideración las testificales practicadas sino que hace uso de las periciales incorporadas en autos que le sirven para reforzar la versión de la víctima. En el informe que se incorpora en autos, a los folios 110 a 121, se concluye que no se ha encontrado motivación alguna para realizar, por parte de la declarante, una revelación falsa de los presuntos abusos.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por Violeta ., y la corrobora con otros medios probatorios, tanto testificales como periciales. La Sala, además, compara la versión de Violeta . con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Analiza, a su vez, la entidad de su declaración, sin contradicciones y repleta de detalles. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados por esta Sala, tal y como han sido expuestos.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La parte recurrente cuestiona que la declaración de Violeta . presente la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia.

La identidad material del motivo con el primero de los alegados exige que nos remitamos a la decisión tomada en el primero de los fundamentos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida aplicación del artículo 181.1.3 y 4 del Código Penal .

1. La parte recurrente aduce que el Tribunal de instancia no debió tenerlo por autor de los hechos, al no haber quedado plenamente probados.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El relato de los hechos probados, tal y como ha sido transcrito, debe respetarse, y ello en atención al cauce casacional usado por la parte recurrente. Así, la subsunción normativa llevada a cabo por el Tribunal de instancia se considera correcta. El recurrente plantea, en realidad, una discrepancia probatoria ya encauzada a través de la alegación de los dos primeros motivos, por lo que debe estarse a su resolución, tal y como ha sido explicitada.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente alega que conforme la documental aportada a la causa, que no especifica de forma detallada, se demuestra el error de la Sala de instancia al condenar al acusado.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. En realidad con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva.

1. La parte recurrente aduce que la sentencia recurrida no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la defensa, toda vez que deja sin respuesta la alegación sobre la falta de verosimilitud y consistencia del relato de la denunciante.

2. De entrada hay que recordar que el vicio procesal (incongruencia omisiva) exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). Aquí no se trata de una pretensión jurídica sino de la valoración o más bien de la falta de valoración de determinada prueba, lo que es una cuestión fáctica o alegación que no una verdadera pretensión. En todo caso la Audiencia sí alude, indirectamente al menos, a esa declaración del comprador de la sustancia, como veremos enseguida.

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Aquí no se trata de una pretensión jurídica sino de la valoración de una determinada prueba. La parte recurrente discrepa de la valoración efectuada por el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos de la presente, por lo que a él nos remitimos.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: