ATS 299/2017, 26 de Enero de 2017

Por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 24 de junio de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 219/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción 2 de Coslada, en Diligencias Previas nº 2642/2014, en la que se condenaba a Abel como autor de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión y multa de 200 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas del procedimiento, declarando de oficio las demás.

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Abel con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 53 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 282 , 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 549 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 53 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 282 , 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 549 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. En el primer motivo cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia; considera insuficiente la declaración del agente de la Policía Local al estar su actuación enturbiada por falta de autorización judicial o bajo la supervisión del Ministerio Fiscal.

   En el segundo motivo se denuncia la falta de competencia de la Policía Local para realizar su actuación y la ilicitud de la actuación del agente con número profesional NUM000 . Considera que este agentes al entrar en el interior del bar y hacerse pasar por un cliente precisaba de autorización del Juez de Instrucción o del Ministerio Fiscal como exige el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Afirma que la Policía Local solo da cuenta a la autoridad judicial a posteriori, habiendo efectuado actuaciones como el registro del local sin control judicial.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   La cuestión que se discute en esta instancia casacional es la consideración de la Policía Local como policía judicial, y la consideración de su actuación como prueba ilícita a los efectos de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . A tal efecto recordar la doctrina apuntada en nuestra sentencia STS 210/2016 en la que se recuerda: «El art. 104 de la Constitución española dispone: 1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. 2. Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad.

   Y el art. 126, lo siguiente: La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca.

   Tal ley es la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sobre la consideración de policía judicial, el art. 29 de dicha Ley Orgánica dispone lo siguiente: 1. Las funciones de Policía Judicial que se mencionan en el artículo 126 de la Constitución serán ejercidas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a través de las Unidades que se regulan en el presente capítulo.

   2. Para el cumplimiento de dicha función tendrán carácter colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el personal de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales.

   Lo que se repite, para las policías de las comunidades autónomas en el art. 38.2.b) de dicha Ley.

   Y, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, de Policía Judicial, la función de la Policía Judicial también incumbe a la Local, pero según su correspondiente atribución y en relación con las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial.

   Analiza la cuestión de la competencia de las policías locales en el ámbito de los delitos contra la salud pública, la STS 831/2007, de 5 de octubre . Dicha Sentencia señala lo siguiente: En principio, parece claro que la distribución de cometidos entre los distintos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no puede ser entendida como una exigencia burocrática. Antes al contrario, está puesta al servicio de la búsqueda combinada de una mayor eficacia en la persecución de los delitos y de la salvaguarda de los derechos fundamentales. Son, pues, razones de coordinación, especialización y dependencia, las que justifican esa parcelación funcional. Sin embargo, conviene resaltar que la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento, hasta tanto asuman la confección formal del atestado las unidades orgánicas específicamente creadas a tal fin, no es una facultad al alcance de los miembros de la policía local. Antes al contrario, se trata de una obligación que se desprende del Real Decreto 769/1987, 19 de junio, de Policía Judicial. Conforme a éste, "las funciones generales de Policía Judicial corresponden a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia" (art. 1 ), añadiendo que "todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sean su naturaleza y dependencia, practicarán por su propia iniciativa y según sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial".

   En definitiva, lo que el ordenamiento jurídico pide de todo miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que, en el ejercicio de sus funciones, tiene conocimiento de la comisión de un hecho ilícito, es que adopte las primeras medidas de prevención ( arts. 284 LECrim y 4 del Real Decreto 769/1987 ), esto es, una inicial averiguación, recogida de instrumentos y efectos del delito, identificación de los sospechosos y aprehensión de los objetos del delito. Todo ello con el fin de ponerlos a disposición judicial, del Ministerio Fiscal o, como ocurrió en el presente caso, de la policía judicial especializada. Está fuera de dudas que esa intervención ha de acomodarse siempre a la prudencia impuesta por elementales exigencias derivadas de los principios de especialización y proporcionalidad. De ahí la importancia de que, en los supuestos más complejos, la remisión a las unidades orgánicas especializadas se produzca con la máxima celeridad.

   Al margen de lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala -conforme recuerda la STS 615/2006, 29 de mayo - ha entendido que las Policías Locales pueden realizar este tipo de intervenciones en averiguación de los delitos y persecución de los delincuentes, como colaboradores de la función de Policía Judicial, carácter que les atribuye la Ley Orgánica 2/1986. En este sentido, en la STS núm. 533/2005, de 28 de abril , se dice que «la argumentación relativa a la falta de atribuciones de la Policía Local para la persecución de delitos como el enjuiciado, carece de fundamento alguno, como tantas veces hemos tenido ya oportunidad de afirmar, con cita del artículo 29.2 de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , dado el carácter auxiliar y colaborador de los miembros de tales fuerzas, en concreto para la persecución y represión de infracciones penales, de acuerdo con Resoluciones como la STS de 7 de junio de 2000 ...». En la STS núm. 1334/2004, de 15 de noviembre , se puede leer que «respecto a la validez de la intervención de la Policía Local, nada se opone a su intervención en funciones de Policía judicial, por lo que no es procedente declarar la nulidad de lo actuado. En este sentido, el artículo 547 de la LOPJ , en su redacción actual, establece que la función de policía judicial competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. En congruencia con ello, el artículo 29.2 de la LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, considera a las Policías Locales como colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para el cumplimiento de la función de policía judicial. Y finalmente, el artículo 283 de la LECrim , que no ha de considerarse derogado aunque requiera una interpretación conforme con los principios constitucionales, permite considerar incluidos en su amplio contenido a los funcionarios de las Policías Locales. Siempre, y en todo caso, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial. Así lo ha entendido esta Sala en las STS núm. 51/2004, de 23 de enero ; STS núm. 270/2001, de 12 de noviembre ; STS núm. 1225/2001, de 22 de junio , y STS núm. 1039/1999, de 22 de junio , entre otras». Y en el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS núm. 51/2004, de 23 de enero .

   Ciertamente esa llamada al ejercicio de la función, dentro de la correspondiente atribución competencial, no puede obviar el carácter colaborador que subrayaba ya la Sentencia de esta Sala 990/2000, de 7 junio , siquiera matizando que eso no autoriza a pensar que, si sus agentes se encuentran ante cualquiera de las situaciones a que se refiere el art. 282 Ley de Enjuiciamiento Criminal , deban suspender toda actuación hasta recibir instrucciones de quienes, de forma principal, ejercen las funciones de Policía Judicial porque, si así procedieran, se frustrarían la prevención y persecución de la delincuencia en un buen número de casos. Deben, por el contrario, practicar las diligencias que sean necesarias para comprobar el delito, descubrir a sus autores y recoger los efectos o instrumentos que puedan servir de pruebas de su comisión, sin perjuicio de poner inmediatamente todo lo actuado y, en su caso, a los detenidos, a disposición de los funcionarios competentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Así lo declara la STS 433/2008, de 3 de julio ».

3. Se declaran como hechos probados, que Abel , sobre las 22:00 horas del día 23 de octubre de 2014, cuando se encontraba trabajando en el bar de su propiedad "El Ruedo" ofreció sustancias estupefacientes a los clientes que en él se encontraban. En concreto, entregó a Eduardo dos envoltorios de papel de quiniela, en cuyo interior había 0,352 gramos de cocaína con una riqueza del 29,5% y 0,491 gramos netos de cocaína con un riqueza del 29,6%. Asimismo, vendió media bellota de resina de cannabis con un THC del 22,5% y un peso de 1,637 gramos.

   Posteriormente vendió a Higinio una bolsa con 0,179 gramos de cocaína con una pureza del 30%.

   Los compradores fueron interceptados por agentes de la Policía Local, quienes además registraron el bar. En la cocina del establecimiento encontraron dos bellotas de resina de cannabis con un THC del 22,2% y un peso de 18,144 gramos. En el almacén hallaron trozos de quinielas coincidentes con los que envolvían la cocaína vendida e intervenida al Sr. Eduardo .

   El acusado en el momento de su detención llevaba 580 euros en moneda fraccionada.

   La Policía Local procedió al precinto del bar, poniéndolo a disposición del Juzgado de Instrucción, que acordó un nuevo registro del local, efectuado en presencia tanto del recurrente como de su letrado. En el almacén se encontró 0,366 gramos de resina de cannabis. Asimismo, tanto en el almacén como repartidos en el establecimiento se encontraron 21 botellines de cerveza en cuyo interior había diversos envoltorios en los que se detectó cocaína.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por el agente interviniente, quien en el acto del juicio ratificó el atestado, declarando en los términos recogidos en los hechos probados. El agente con número profesional NUM000 afirmó que realizó labores de vigilancia dentro del bar, presenciando la venta de sustancia por el acusado a dos personas. Primero al Sr. Eduardo , quien se acercó a la barra, dió dinero al acusado y éste se va a la parte de atrás de la barra y, cuando vuelve, deposita un botellín, dos trozos de papel y algo más, además de las vueltas. Después, siguiendo el mismo procedimiento, el acusado entrega al Sr. Higinio una bolsa.

   El jefe del grupo de la Policía Local, el agente con número profesional NUM001 , declaró en el acto del juicio que recibió quejas vecinales por un supuesto tráfico de drogas en el bar "El Ruedo", por lo que se acordó un dispositivo. Constató cómo en el bar accedían muchas personas que entraban, pedían algo y se marchaban muy rápido. Destacó a uno de los agentes en el interior del bar, quien al rato le envió varios whatsapps informándole de que había presenciado dos "pases", por lo que llamó a la patrulla canina y entraron en el bar. El perro marcó a dos personas, las mismas a las que el agente con número profesional NUM000 había visto comprar droga al acusado; así como las manos de éste. Procedieron al cacheo de los compradores, a quienes se les encontró sustancia. Registraron el bar y en la cocina encontraron dos bellotas de resina de hachís y unos recortes de quinielas.

   Por su parte los agentes con número profesional NUM002 y NUM000 , participaron en el registro llevado a cabo el día 27 de octubre. Ambos afirmaron en el acto del juicio que encontraron 21 botellines de cerveza que contenían envoltorios en los que se detectó cocaína.

   ii) Análisis de laboratorio oficial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   iii) En el registro efectuado por los agentes de la Policía Local se encontró en la cocina del bar dos bellotas que contenían resina de cannabis con un THC del 22,2% y un peso de 18,144 gramos. En el almacén se halló trozos de quinielas coincidentes con los que envolvían la cocaína vendida e intervenida al Sr. Eduardo . La Policía Local procedió al precinto del local, a disposición del Juzgado, quien acordó un nuevo registro del local. En el almacén se encontró un guante, en cuyo interior había un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 0,366 gramos. Y distribuidos por el almacén y en el establecimiento 21 botellines de cerveza, en cuyo interior había diversos envoltorios en los que se detectó cocaína.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. El agente que presenció "los pases" declaró en los mismos términos del atestado, no constando la existencia de móviles que pudieran poner en duda la veracidad del mismo, no conocía con anterioridad al acusado y no tiene interés en el procedimiento. Además, dicha declaración ha sido corroborada por la ocupación de la sustancia vendida en posesión de los compradores, coincidiendo los envoltorios con los papeles encontrados en el establecimiento.

   Aún cuando el recurrente cuestione la actuación de la Policía Local, no cabe duda de la competencia de la misma para haber efectuado las primeras diligencias de investigación, prevención y aseguramiento. Los agentes de la Policía Local, tras el aseguramiento de las pruebas, dieron cuenta de los hechos al Cuerpo Nacional de Policía, quien elaboró el correspondiente atestado. No existe irregularidad alguna en el precinto del local por la Policía Local, se trató de una medida de aseguramiento ejecutada dentro de sus competencias, de la que se dio inmediata cuenta en la comparencia/denuncia que efectuaron ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía.

   Por lo demás, la entrada y registro cuestionada se realiza en un establecimiento público y en horas de apertura. Los registros de los establecimientos públicos no requieren autorización judicial por no tener la consideración de domicilio. En definitiva, quedan fuera de la protección los lugares públicos como los bares a los que no alcanza la protección del art. 18-2 de la Constitución ( STS 1121/2009 ). Y en el presente caso tal espacio público debe extenderse al almacén que no puede tener naturaleza de espacio privado por no ser un escenario idóneo para el desarrollo de la vida privada de las personas.

   En definitiva, la actuación de la Policía Local está dentro de sus competencias y funciones. Como recordábamos en la STS 210/2016 : "Pueden prevenir e investigar la delincuencia menor en el aspecto que aquí analizamos, los delitos contra la salud pública, pero dando cuenta a cuerpos especializados, y dentro de los límites territoriales de su competencia".

   Tampoco cabe duda alguna de la legalidad de la actuación del agente con número profesional NUM000 , quien contrariamente a lo afirmado por el recurrente no se trataba de un agente encubierto, sino de un agente que en las labores de investigación que tiene encomendadas, observó directamente la comisión de un acto delictivo. El recurrente confunde la actuación de vigilancia con lo que es la intervención de "agentes encubiertos", que es la figura autorizada en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta última se da cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. Se trató de una actividad de los agentes tendente a acreditar el delito, pero el agente no se infiltró, ni se hizo pasar como un consumidor de sustancias. Tampoco el agente, como insinúa el recurrente, indujo ni provocó al dueño del bar a delinquir, sino que el propio recurrente, sin mediar palabra ni acción previa del agente, le hizo saber que si necesitaba "tenía temita", y después realizó dos ventas de sustancia a dos clientes, sin ninguna intervención del agente, quien se limitó a ser un mero testigo presencial.

   El "delito provocado" consiste en aquel supuesto en el que la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que, guiados por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada o decidida por aquel y que de otra forma no hubiera realizado (vid. la STS de 28 de Junio de 2013 ). No cabe duda alguna que no se da delito provocado en el caso de autos. El agente se limitó a ser mero observador, sin provocar al recurrente a efectuar actos de venta a los clientes del establecimiento.

   Frente a lo anterior, el acusado negó los hechos. Además los dos compradores negaron en el acto del juicio haber comprado al acusado la sustancia que se les incautó. Sin embargo, dicha afirmación contrasta con la del agente que presenció los dos actos de venta, además de estar corroborados por la interceptación de la sustancia a los compradores y el hallazgo en el almacén de los mismos papeles de quiniela en el que se envolvían las dosis vendida a uno de los compradores.

   En este estado de cosas, y en uso de su facultad de percepción directa e inmediata de la prueba, el Tribunal de instancia concedió credibilidad a las manifestaciones de los agentes, de los que no se intuía ninguna razón para que hubiesen incriminado al acusado gratuitamente.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al acto de transmisión ilícita a terceros de cocaína en establecimiento abierto al público. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa por uno de los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de la sustancia, los hallazgos encontrados en el establecimiento, y la suma de dinero incautada al recurrente en el momento de su detención -fraccionada y desproporcionada para la escasa actividad de restauración que se desarrollaba en el bar, tal y como manifestaron los agentes- determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se interpone al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refiere que en la sentencia se incurren error al afirmarse en los hechos probados que en los 21 botellines de cerveza encontrados en el almacén y en diversas partes del bar se encontró cocaína. Refiere el recurrente que no pudo realizarse un análisis cuantitativo de la sustancia hallada en dichos botellines por carecer de cantidad suficiente de sustancia para ello. Además afirma que en la primera inspección canina no fueron hallados estos restos, con lo cual es posible que los mismos fueran introducidos por algunos clientes drogadictos.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. El informe reseñado por el recurrente carece de literosuficiencia. La Sala no se aparta de su tenor literal cuando afirma que en los envoltorios de los botellines había restos de cocaína, al margen de que no fuera posible su análisis cuantitativo por carecer de sustancia suficiente para ello, tal y como se constata con la lectura del informe obrante a los folios 220 y siguientes de las actuaciones; utilizando este hallazgo como un mero indicio más de la actividad de tráfico de drogas que desarrollaba el recurrente. En todo caso, descartada la prueba de la sustancia encontrada en los botellines de cerveza, los dos actos de venta presenciados por el agente en el interior del establecimiento y los demás efectos encontrados serían suficientes para ratificar la condena al recurrente por el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, por lo que el error denunciado, en cualquier caso, no modificaría el fallo. Ningún indicio existe, por otro lado, de que los restos en cuestión tengan el origen que les atribuye el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: