ATS 275/2017, 12 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 1175/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 46/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba, se dictó sentencia, con fecha 5 de mayo de 2016 , en la que se condenó a Felix como autor de un delito de abuso sexual cometido sobre persona menor de 13 años, del art. 183.1 del CP , en su redacción anterior a la L.O 1/2015, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le prohíbe aproximarse o comunicarse con Marcelina ., por un periodo de 3 años.

Deberá indemnizar a Marcelina ., en la cantidad de 3.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Felix mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Pucci Rey, articulado en los tres motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional y error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión del art. 24 de la CE .

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite los hechos que se le imputan. Concretamente, la declaración de la menor no es creíble, ya que no se dan los requisitos necesarios para que pueda constituir auténtica prueba de cargo. Por otro lado, existe una falta de motivación de la sentencia al otorgar una mayor credibilidad a la declaración de la víctima que a la del recurrente y su hija Leticia .

   Pese a que se interponen dos motivos de contenido dispar, en los dos se cuestiona la credibilidad de la víctima, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles. ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   Hemos dicho en la STS 1016/2012, de 20 de diciembre , que cuando se den las circunstancias de acentuada minoría de edad del testigo-víctima, con comprobación por el propio Tribunal (con los asesoramientos pertinentes en su caso) de la realidad y corrección técnica de la exploración y de su grabación en soporte audiovisual, fácilmente reproducible en la vista, y de que se han salvaguardado los principios de inmediación, contradicción y defensa, podrá tenerse la exploración por realizada, y surtir los efectos probatorios que correspondan, sin necesidad de su repetición en el juicio oral.

   En el artículo 448 LECrim se dice que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. En el artículo 707 LECrim , se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y en el artículo 730 LECrim , que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre ).

   La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS 265/2016 de 4 de abril ).

3. Ha quedado acreditado que Felix , se encontraba en la tarde del 9 de julio de 2012 en su casa, sita en CALLE000 , de Córdoba, con una sobrina de su esposa llamada Marcelina ., nacida el NUM000 de 2003, en cuya compañía se había quedado tras abandonar la vivienda su mujer para ir a trabajar. Aprovechando que se encontraban solos ambos en el salón, pues su hija, Leticia , estaba en el dormitorio, se acercó al sillón donde estaba la menor viendo la televisión y le tocó el trasero, por encima de la ropa y le dio también, un beso en la boca. A continuación intentó meterle la mano por dentro de la ropa, pero la niña se levantó y se fue. Antes de que saliera de su domicilio, el acusado le advirtió a la menor que no contara lo ocurrido.

   Expone la Sala de instancia detalladamente en su Fundamento Jurídico Primero y Segundo, la valoración que ha realizado de la declaración de la víctima para dar por probado que el recurrente llevó a cabo sobre la misma los tocamientos anteriormente descritos; una víctima que, en el momento de los hechos, contaba solo con 9 años de edad.

   La prueba de cargo fundamental para llegar a esta conclusión, se basa en la exploración efectuada durante la instrucción, con la asistencia del Ministerio Fiscal, el abogado de la defensa y a presencia judicial y de una psicóloga del Equipo EICAS (Programa de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual) que también ha prestado declaración en el acto de juicio, al que acudió citada como perito.

   Durante el acto de juicio se trató de tomar declaración a la menor, sin embargo ésta, tras responder a algunas preguntas genéricas, así como acerca de sus relaciones personales con el acusado y los motivos de que se hallare en su casa la tarde en que ocurrieron los hechos, comenzó a rememorar lo sucedido y ya no fue posible proseguir el interrogatorio.

   En ese momento, fue propuesta la reproducción de la prueba preconstituida que se había grabado durante la instrucción y se admitió la reproducción de la misma, lo cual es perfectamente válido de acuerdo con lo expuesto.

   La menor contó en esa exploración que cuando su prima se quedó dormida, fue a otra habitación, en la que su tío estaba viendo la televisión y allí él se le aproximó, le dio un beso en la boca y le tocó el trasero, por encima de la ropa. Después, se fue a su casa y le contó lo sucedido a sus padres, pese a que el acusado le había dicho que no lo hiciera.

   Queda descartado cualquier móvil espurio en la declaración de la menor, ya que consta una buena relación con el acusado como éste mismo manifiesta.

   Concretamente y respecto a la alegación del recurrente relativa a la falta de verosimilitud en el testimonio de la víctima al no existir ningún elemento objetivo que la corrobore, hemos de decir por un lado que, como ya también hemos indicado, no estamos ante exigencias condicionantes de la objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, dentro de los cuales la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de la instancia que ve y oye al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y por otro lado que sí existen un datos objetivos que viene a corroborar la versión de la víctima frente a la del acusado.

   El Tribunal de instancia considera concretamente como elementos corroboradores del testimonio de la víctima, los siguientes:

   - La declaración de los padres de la menor en el acto de juicio, quienes manifestaron que ésta les narró lo sucedido llorando. Les dijo que el acusado le había dado un beso "como de los que se dan los novios". Asimismo, el padre de la menor confirmó que había tenido una discusión con el acusado tras ocurrir estos hechos y que en el transcurso de la misma, éste dijo que "no sabía lo que le había pasado", reconociendo implícitamente el beso en la boca.

   - El informe pericial del psicólogo del Equipo EICAS, que concluye en relación a la menor: "que presentaba un adecuado desarrollo de sus capacidades lingüísticas y cognitivas, siendo, en cualquier caso su actitud y estado psicológico durante la evaluación adecuados a lo relatado, incluso en sus respuestas emocionales durante la narración".

   - La declaración del acusado y de su hija Leticia que, pese a negar lo sucedido, corroboran la versión de la menor en el sentido del lugar donde se encontraban y en la actitud cariñosa del recurrente hacia la menor Marcelina .. Concretamente Leticia , en defensa de su padre, narró a la Sala de instancia que él siempre se despedía de ella con un beso en la boca, si bien consta que en el momento en el que el acusado realiza los tocamientos y da el beso a Marcelina ., Leticia no estaba en la habitación. Por otro lado, ésta testigo confirmó que la menor salió de su casa llorando.

   En este sentido cabe indicar, como lo hace la Sala de instancia, que resulta lógico y coherente que la alteración emocional que sufrió la menor y que provocó su salida inmediata de la casa llorando, fuera fruto de la conducta del recurrente consistente en tocarle los glúteos y darle un beso en la boca.

   Por último existe la persistencia en la incriminación, ya que el relato coincide en lo esencial y es coherente en todas las fases en las que la víctima ha declarado.

   El hecho de que los padres de la menor no denunciaran inmediatamente los hechos, no resta veracidad a lo sucedido, ya que tal y como estos declararon, tardaron en denunciar porque en ese momento el acusado se iba a su país y esperaron a que volviera del mismo.

   En definitiva, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por último en relación a la falta motivación de la sentencia alegada por el recurrente, consta expresamente en el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma, el razonamiento expreso realizado por la Sala de instancia por el que se llega a la conclusión de que la versión de la víctima es más creíble que la versión dada por el acusado y por su hija.

   Por tanto, en ningún momento se ha causado indefensión al constar detalladamente los elementos corroboradores del testimonio de la menor que ya han sido expuestos y analizados.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente, como documentos a estos efectos casacionales, los informes periciales psicológicos sobre la menor y la declaración de Leticia . Según estos documentos, la declaración de la víctima es cuestionable.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2 LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002 , de 14 - 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , STS 865/2016, de 16 de noviembre , entre otras).

   Hemos dicho en la STS 54/2015, de 11 de febrero , sobre los informes periciales, lo siguiente: "En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral".

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente no cita documento alguno literosuficiente que pueda modificar por sí mismo, el relato de hechos probados.

   La declaración de la testigo Leticia es una prueba de carácter personal que el Tribunal de instancia interpretó tal y como hemos expuesto en el Fundamento anterior.

   En segundo lugar, en relación a los informes periciales psicológicos, el Tribunal de instancia los valora sin apartarse de sus conclusiones, es decir, que el relato de la menor es "probablemente posible". Por ello se valora como elemento corroborador de la declaración de la víctima, sin que por ello cometa error alguno el Tribunal de instancia.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error de apreciación en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a estos efectos casacionales, sino que se lleva a cabo por el recurrente, una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que la declaración de la menor era creíble y que por tanto el recurrente llevó a cabo los tocamientos y le dio un beso en la boca. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: