AAP Barcelona 285/2016, 10 de Noviembre de 2016
| Ponente | CARLES VILA I CRUELLS |
| ECLI | ES:APB:2016:3979A |
| Número de Recurso | 979/2015 |
| Procedimiento | EJECUCIóN HIPOTECARIA |
| Número de Resolución | 285/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 979/2015-D
Ejecución Hipotecaria 670/2009
Juzgado Primera Instancia 4 Rubí
A U T O Nº 285/16
Ilmos. Srs. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. CARLES VILA I CRUELLS
Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. CARLES VILA I CRUELLS
En Barcelona, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.
Contra el auto de fecha 25 de septiembre de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí
se interpone Recurso de Apelación por el/la Procurador Dª SUSANA PUIG ECHEVERRIA en representación de D. Celestino y Dª Victoria . Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 26 de octubre de 2016.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: "Desestimando íntegramente la oposición suscitada por la Procuradora de D. Celestino Y DÑA. Victoria, DEBO DESESTIMAR DICHA OPOSICIÓN SIN QUE HAYA LUGAR A DECLARAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN, y siga la ejecución adelante por las cantidades despachadas en Auto de fecha 20 de noviembre de 2009.
Se imponen a la parte ejecutada las costas del incidente."
Interpuesta demanda de ejecución hipotecaria por la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PUEDAD DE MADRID (después, BANKIA, S.A.), por auto de 20 de noviembre de 20109 se despachó ejecución por las cantidades reclamadas. Presentado escrito por don Celestino y doña Victoria instando el incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, tras la celebración de la comparecencia prevista en el art. 695.2 LEC, por el Juzgado se dictó auto de 25 de septiembre de 2014 desestimando la oposición. La representación procesal de don Celestino y doña Victoria formula recurso de apelación. La parte ejecutante ha presentado escrito oponiéndose a la estimación del recurso.
La resolución de las cuestiones que se plantean en esta alzada exige efectuar una serie de consideraciones previas, a la vista del iter procesal seguido por el juzgado, toda vez que el auto recurrido trata cuestiones no planteadas por la parte ejecutada, además de índole formal, a la vez que omite pronunciamiento sobre otras.
En un proceso de ejecución hipotecaria, la oposición sólo procede admitirla si se funda en alguna de las causas tasadas en el art. 695 LEC . Por efecto de la sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, reformó el citado artículo, añadiendo como causa de oposición admisible el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Según la Disposición transitoria cuarta de la citada Ley, las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, al amparo del citado incidente extraordinario de oposición, únicamente cabía la oposición por el carácter abusivo de alguna cláusula contractual, no por los otros motivos que ya eran oponibles antes de la reforma.
Lo que no es admisible es que, aprovechando el recurso de apelación, se introduzca como cuestión ex novo la falta de legitimación activa de la ejecutante, por no tener inscrito el derecho de hipoteca a su favor. En cualquier caso, se ha sostenido reiteradamente por esta Sección que la operación jurídica por las que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca no constituye la cesión de créditos a que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria . Lo curioso del caso es que esa falta de inscripción de la transmisión del crédito hipotecario fue advertida por el entonces Secretario Judicial, en un decreto de 28 de mayo de 2013 por el que admitió la sucesión procesal de la ejecutante, al tiempo que le requería para que subsanase la falta de inscripción. Y esa omisión fue subsanada por la ejecutante, según puede verse en un escrito que presentó (folio 177 de los autos). Por tanto, huelgan mayores consideraciones al respecto.
Dicho esto, también se advierte que la oposición la formularon quienes son fiadores solidarios en el préstamo con garantía hipotecaria que se ejecuta, y lo que ocurre es que los fiadores no pueden ser parte en un proceso de ejecución hipotecaria, y su indebida inclusión cabía denunciarla por la vía del art. 559.1.1º LEC . En otras palabras, se despachó ejecución contra los mismos de modo indebido. Esta circunstancia ya fue puesta de relieve por los fiadores en un escrito que presentaron antes de oponerse, que no obtuvo respuesta del juzgado, como tampoco después al resolver el incidente de oposición. Omisión que procede subsanar ahora, de conformidad con la doctrina constitucional de la que es expresión la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de marzo de 2015 (Sala 2 ª).
El acreedor que tiene asegurado su crédito con hipoteca (o con prenda), puede acudir en reclamación de su derecho al proceso declarativo ordinario que corresponda y, una vez obtenida sentencia estimatoria, pedir su ejecución. Como la garantía hipotecaria exige escritura pública, al disponer de un título ejecutivo puede también acudir directamente al proceso de ejecución. Pero además, para los acreedores hipotecarios o pignoraticios, la LEC prevé un cauce especial, limitado a la realización de la garantía (arts. 681 a 698 ). Y este ha sido el cauce procesal elegido en este caso, en el que la acción ejercitada es de naturaleza real, no una acción personal en reclamación de cantidad. Por tanto, la legitimación pasiva en el proceso de ejecución hipotecaria corresponde al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor y al tercer poseedor ( art. 685.1 LEC ). No puede por ello incluirse en el concepto de deudor al fiador, aunque se trate de fianza solidaria, pues contra éste se carece de acción real. Si por las razones que fueren el acreedor estima que la realización de la garantía resultará insuficiente para satisfacer su derecho, puede promover una ejecución ordinaria, en la que naturalmente se procedería primero contra los bienes hipotecados. Pero si decide acudir al proceso especial, sólo después de realizada la garantía, si su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución ( art. 579 LEC ), y entre ellas la oposición por las causas legalmente previstas, materiales y de forma. Por tanto, despachada ejecución indebidamente contra don Celestino y doña Victoria, lo cual constituye un defecto insubsanable, debe dejarse sin...
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