SAP Barcelona 312/2016, 23 de Junio de 2016
| Ponente | ANA MARIA NINOT MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2016:11978 |
| Número de Recurso | 206/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 312/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 206/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 823/2013
S E N T E N C I A núm.312/2016
Ilmos. Sres.:
Don José Antonio Ballester Llopis
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de junio del dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 823/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona, a instancia de Luis María quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis María contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de julio de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
"Desestimo la demanda postulada por la representación procesal de DON Luis María, absuelvo de sus pretensiones a CATALUNYA BANC, S.A. sin imposición de costas.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis María y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintidos de junio de dos mil dieciséis.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.
El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Luis María contra la entidad CATALUNYA BANC SA solicitando el actor, al amparo de lo previsto en el art. 1.101 CC, que se declare su derecho a ser resarcido en los daños y perjuicios por parte de la entidad demandada y se condene a Catalunya Banc a abonar la cantidad de 52.035,01 €, importe correspondiente a la diferencia entre las sumas entregadas en custodia y la percibida por la venta de las acciones, con imposición de todas las costas y gastos causados.
Aduce el demandante, que en fecha 2 de abril de 2001 suscribió participaciones preferentes Serie B por importe de 78.000 €, sin que por parte de la entidad financiera se le informara de las características del producto. Refiere que firmó por la confianza que tenía en la entidad a lo que le habían planteado como un buen producto para clientes como él. No le entregaron la orden de compra ni el tríptico informativo, contando únicamente en su haber con la Libreta de Participaciones Preferentes, aportada a las actuaciones. Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013 que dispuso el canje de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, con la oferta de recompra de estas últimas por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, el actor procedió a la venta de las acciones percibiendo la suma de 25.964,99 €, por lo que sufrió una pérdida de 52.035,01 € respecto del capital inicialmente invertido, que es la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios.
El demandante ejercita la acción del artículo 1.101 del Código Civil alegando el incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada consistente en la mala comercialización del producto pues, tratándose las participaciones preferentes de un producto de riesgo, fueron comercializadas como si se tratara de un depósito sin ningún tipo de riesgo. El actor sostiene que la entidad demandada asumió la calidad de asesor financiero y como tal debió actuar con la diligencia debida de un experto en la custodia de los intereses de su cliente y no lo hizo así, habiendo infringido la normativa que le impone la obligación de informar adecuadamente al cliente.
A la pretensión deducida se opuso CATALUNYA BANC SA negando que concurran los presupuestos exigidos para el éxito de la acción de daños y perjuicios ejercitada. La demandada afirma haber mostrado en todo momento un comportamiento acorde con la legalidad vigente y haber cumplido escrupulosamente con las obligaciones por ella contraídas. Y rechaza que se haya producido un daño, señalando que lo que se reclama como daños y perjuicios no es más que una pérdida patrimonial que resulta de un riesgo inherente al tipo de producto de inversión contratado, añadiendo que, en todo caso, de existir un daño, es exclusivamente imputable al actor que voluntariamente vendió las acciones al FGD.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, después de rechazar la caducidad de la acción, considera que no existió error en el consentimiento del actor y desestima también la acción resolutoria por incumplimiento contractual, por lo que desestima la demanda sin imposición de costas.
Frente a dicha resolución se alza el actor, D. Luis María, que recurre en apelación alegando el error en la apreciación de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya confirmación interesa.
Aunque la sentencia de instancia resuelva la controversia como si la acción entablada fuera la de anulabilidad por error en el consentimiento, lo cierto es que la acción realmente ejercitada por el actor en su demanda es la de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil . Por ello resultan ociosos los razonamientos que se contienen en la sentencia a propósito de la caducidad (pues la acción del art.
1.101 no está sujeta a plazo de caducidad) y al error, así como los relativos a la resolución del contrato toda vez que dicha acción tampoco se ejercita ni tan siquiera con carácter subsidiario. Entendemos que la aclaración resulta necesaria para centrar los términos del debate y además porque, incompresiblemente, el actor, ahora apelante, afirma en su escrito de recurso que "entiende esta parte que el error en el consentimiento es pleno y evidente" y que "sabe esta representación que quien alega vicio de consentimiento es quien debe probarlo" (folio 291) cuando el actor no hizo tal alegación en su demanda ni ejercitó la referida acción.
Como hemos indicado, el actor funda su demanda en el artículo 1.101 del Código Civil a cuyo tenor "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo, contravinieren al tenor de aquéllas".
Para poder acudir a esta responsabilidad hay que acreditar el incumplimiento de alguna obligación por parte de uno de los contratantes ya se haya producido por dolo, negligencia o morosidad, la existencia de unos daños y un nexo causal entre esta actuación y el daño ocasionado. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia como es la Sentencia del Tribunal Supremo 366/2010 de fecha 15 de junio de 2010 que, con citación de amplia jurisprudencia de la misma Sala indica "Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001, 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005, 19 de julio de 2007 )".
Hemos de analizar, pues, si concurren los tres requisitos que para el éxito de esta acción se vienen exigiendo jurisprudencialmente.
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Sobre el incumplimiento .
El demandante denuncia que la entidad financiera no cumplió con los deberes y obligaciones que le impone la ley para con sus clientes, en especial, el deber de informar.
Por la fecha en que se celebró el contrato (02/04/2001), la normativa aplicable era la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y el Decreto 629/1993 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, no estando en vigor todavía la normativa MIFID introducida con la modificación de la Ley de Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que traspuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por lo que no había obligación de analizar la conveniencia del producto. Pero ya antes de esta reforma existían en nuestro ordenamiento jurídico normas que hacían hincapié en la obligación de información, especialmente, en la fase precontractual.
Así, en primer lugar, el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de juli o, sobre Disciplina o Intervención de las Entidades de Crédito, que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar do forma explícita y con la necesaria claridad...
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