STSJ Andalucía 1851/2016, 21 de Julio de 2016
| Ponente | FERNANDO OLIET PALA |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:13497 |
| Número de Recurso | 1277/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1851/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
14 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1851/2016
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Veintiuno de Julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1277/16, interpuesto por Dª . Adelina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 16 de Febrero de 2016, en Autos núm. 48/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Adelina en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa MANUEL MARTOS LUQUE y FOGASA, con intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Febrero de 2016, por la que, con desestimación de las excepciones planteadas, estimar la demanda, reconociendo la nulidad del despido del que ha sido objeto la actora, y condena a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad a su despido, ello con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 5.10.2015, hasta la fecha de readmisión, a razón de 33,66 euros diarios. Estimando, asimismo, la demanda acumulada, en reclamación de cantidad, condena a la empresa Manuel Martos Luque a abonar a la actora 522,28 euros.
Con absolución del FOGASA en la presente instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Doña Adelina, mayor de edad, DNI. NUM000, vecina de Martos (Jaén), ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Manuel Martos Luque, dedicada a la actividad de clínica dental, con centro de trabajo en Martos, con la categoría profesional de auxiliar de clínica, percibiendo un salario mensual de 1.009,82 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, de donde se obtiene un salario diario de 33,66 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, de fecha 6.05.14, que especifica como circunstancia que lo justifica "mayor volumen de citas concertadas con pacientes", inicialmente a tiempo parcial y desde 19.01.15 a jornada completa.
Previamente, la actora había prestado servicios para la demandada desde 8.09.2011 a 7.09.2012 y desde 5.10.2012 a 14.10.2013.
La antigüedad de la actora a efectos de despido es 6.05.2014.
Llegado el vencimiento del contrato temporal suscrito entre las partes, el día 6.05.2015 la empresa y la trabajadora suscriben prórroga de cinco meses de duración, desde el 6.05.15 a 5.10.15.
Prórroga del contrato que se suscribió en el seno de una reunión mantenida entre la actora y el empresario, con la asistencia del Letrado de la empresa, Sr. Barneo Delgado, y con la presencia física, como testigo, de doña Esther, Odontóloga que presta servicios, como autónoma, en la clínica dental de la demandada.
No consta que esta prórroga fuera solicitada, menos aún exigida, por la trabajadora.
En esa fecha la empresa conocía que la actora estaba embarazada, pues la actora en el mes de marzo anterior comunicó a la empresa su embarazo.
No consta el volumen de citas concertadas con pacientes a fecha 5.05.2015, ni la comparativa del citado volumen de citas con el existente durante el contrato temporal suscrito entre las partes el 6.05.2014.
Solicitada por la actora a Fremap la prestación por riesgo durante el embarazo, la mutua le requiere, mediante escritos de 5.08.15 y 14.08.15, determinada documentación, así, Evaluación del Puesto de trabajo y Relación de Puestos de Trabajo exentos de riesgo, doc. 11 y 12 del ramo de prueba actora.
Por resolución de 31.08.15 Fremap reconoce a la actora dicha prestación económica, con efectos de dicho día, una vez que la empresa demandada suscribe con Fremap Contrato para la prestación del Servicio de Prevención Ajeno, vigente durante el periodo 8.08.15 a 7.08.2018 y que supone para la empresa demandada un coste anual de 224 euros la prevención ajena y de 35,67 euros la Medicina del Trabajo.
El día 13.10.15 la actora recibe mensaje en su teléfono móvil, remitido por la TGSS, sobre su baja con fecha 5.10.15 en la empresa demandada.
La empresa Manuel Martos Luque no remitió comunicación alguna a la actora sobre su baja.
Con efectos de 5.10.15 la Mutua Fremap extinguió a la actora el subsidio por riesgo durante el embarazo.
El día 18.11.2015 la actora dio a luz a su hija Maribel .
La empresa no ha acreditado, ni cuestionado su procedencia o exigibilidad, haber abonado a la actora la suma de 522,28 euros en concepto de liquidación de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas.
La actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 29.10.2015.
La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 18.11.15.
La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Adelina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa Manuel Martos Luque. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
En la Sentencia de instancia, se ha estimado la demanda interpuesta por la actora contra el empresario demandado al declarar como despido nulo la decisión de darle de baja en la Seguridad Social con efectos del 5 de octubre de 2015, con los efectos inherentes a semejante declaración en orden a la readmisión y abono de salarios y asimismo se ha estimado la reclamación de cantidad en la suma de 522,28 euros, pero se ha rechazado la petición de indemnización cifrada en 31.751,36 euros que también reclama en la demanda aduciendo la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de su despido. Y por ello la trabajadora recurre en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.
Tiene por objeto el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS que al final del hecho probado segundo se hagan constar dos nuevos párrafos del siguiente tenor:
"La trabajadora solicitó la prestación por riesgo durante el embarazo con posterioridad a la prórroga de su contrato.
La empresa, en el momento de la prórroga del contrato, así como en la fecha de solicitud de la trabajadora de la prestación por riesgo durante embarazo, no disponía de la evaluación del puesto de trabajo, contratando la prestación del actividades de servicio de prestación ajeno en fecha 8 de agosto de 2015".
Invoca para ello los folios 104 a 107 en el que dentro del ramo de prueba de la parte actora figura el requerimiento de documentación (Evaluación del Puesto de Trabajo e Informe de Vigilancia de Salud) efectuado por FREMAP el 5 de agosto de 2015 a la trabajadora en relación con la solicitud de riesgo durante el embarazo, otro requerimiento efectuado el 14 del mismo mes de agosto de 2015 al empresario para completar el expediente (de Evaluación del Puesto de Trabajo y de Relación de Puestos de Trabajo exentos de riesgo). Y los folios 41 a 45 en que figura el contrato para la prestación del Servicio de Prevención Ajeno suscrito entre el empresario demandado y FREMAP a partir del 8 de agosto de 2015.
En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia salvo que se produzca error al determinar el sentido de un medio de prueba o al atribuirle o negarle valor probatorio, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Según lo expuesto, la revisión no puede...
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