STS 371/2017, 2 de Marzo de 2017

La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 21 de diciembre de 2015, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva:

1º) Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS la causa de inadmisibilidad opuesta por la Procuradora Doña Maria de las Angeles Galdiz de la Plaza, en representación de CABLEUROPA, S.A.U, al amparo de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 69, en relación con el artículo 46. 1º de la LJCA .

2º) Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 576/2013, interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 13 de diciembre de 2012, por la que se estimó la reclamación económico-administrativa número 11-05171-2011, contra la liquidación de 7 de junio de 2011, de la Subdirectora General de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid, practicada por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, liquidación dictada en ejecución de la sentencia de 7 de julio de 2006 de la Sección Cuarta de este Tribunal , que se anula, por no ajustarse al ordenamiento jurídico.

3º) Todo ello con imposición de las costas causadas en este proceso judicial a las partes demandadas, limitándose la partida correspondiente a honorarios profesionales al máximo de dos mil doscientos ( 2200) euros que deberán ser abonados por mitad por las partes codemandadas

El Tribunal de instancia partió de los siguientes antecedentes que se detallan en el Fundamento Cuarto:

«1º.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia, el siete de julio de dos mil seis, en el recurso contencioso-administrativo número 1118/2002 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos contencioso administrativos interpuestos por la Comunidad Autónoma de Madrid y por la Procurador Sra. Galdiz de la Plata en nombre y representación de "Auna Telecomunicaciones, S.A." contra la Resolución de fecha 24 de abril de 2.002 del Tribunal Económico Administrativo Central, que se anula por no ser conforme a Derecho, declarando que la liquidación por ITP a que estos autos se contraen será sustituida por otra que calcule la base imponible por el importe al que ascienden los gastos de la reversión referidos a todos los activos revertibles a la Administración en las concesiones administrativas de difusión, de telefonía fija y de transmisión de datos, sin costas

2. - La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia el 17 de diciembre de 2009 acordando la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid, contra la referida sentencia.

3. - El 7 de junio de 2.001 la Subdirectora General de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid, practicó liquidación por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por importe de 4.363.059,38 euros, en ejecución de la sentencia de 7 de julio de 2006 de la Sección Cuarta de este Tribunal.

4. - Contra dicho acto CABLEEUROPA S.A.U. simultaneó dos vías de impugnación. Por un lado, instó incidente de ejecución ante la Sala sentenciadora al objeto de denunciar la falta de adecuación del acto de ejecución al mandato judicial; y, por otro lado, interpuso la reclamación económico-administrativa núm. 00/05171/2011, ante el Tribunal Económico- Administrativo Central, para el caso de que se considerara que la determinación de la base imponible resultaba una cuestión nueva ajena al pleito inicial.

5. - La Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto el 14 de febrero de 2012 , confirmado en reposición por otro de fecha 19 de abril de 2012 , por el que acordó desestimar la petición de iniciar incidente de ejecución, declarando que era conforme a la ejecución de la sentencia la resolución 7 de junio de 2.001 de la Subdirectora General de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid.

6. -Contra dicho auto se interpuso recuro de casación núm. 3054/2012 por CABLEEUROPA S.A.U, recurso de casación en el que se dictó auto de dos de octubre de dos mil trece declarando la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación y ordenando el archivo de las actuaciones.

   En dicho auto se razonaba que:

   El acto que cuantificaba los gastos de reversión en la concesión administrativa otorgada a favor de la recurrente, según la Comunidad de Madrid y que justificó la interposición del incidente de ejecución inicial y del presente recurso de casación ha quedado vacío de contenido al haber sido anulado por la resolución del TEAC de fecha 13 de diciembre de 2012, dando satisfacción extraprocesal a la pretensión perseguida por CABLEEUROPA con el presente recurso de casación

   .

7. - Paralelamente a dichas actuaciones el Tribunal Económico-Administrativo Central, de 13 de diciembre de 2012, estimó la reclamación económico- administrativa número 00-05171-2011, contra la liquidación de 7 de junio de 2011, de la Subdirectora General de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid, practicada por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, liquidación dictada en ejecución de la sentencia de 7 de julio de 2006 de la Sección Cuarta de este Tribunal , y anuló la liquidación.

8. - La citada resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central se notifico a la Comunidad de Madrid el día 24 junio de 2013, y contra la misma se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo el día 23 de septiembre de 2.013.»

   Luego, en el Fundamento 6º, tras expresar que la cuestión debatida consistía en determinar si la resolución del TEAC de 13 de diciembre de 2012 recurrida vulnera el art. 117.3 de la Constitución y el art. 103.1 de la Ley Jurisdiccional , que atribuyen al Tribunal sentenciador la potestad de hacer ejecutar lo juzgado, siendo así que en el presente supuesto lo fallado por el TEAC desconoce lo resuelto por el Tribunal Sentenciador, basa la estimación del recurso en la siguiente fundamentación:

   Como se ha indicado en el relato de hechos probados, la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto de 14 de febrero de 2012 , confirmado el reposición por otro de fecha 19 de abril de 2012 , autos que son firmes, por los que se acordaba desestimar la petición de iniciar incidente de ejecución, declarando que era conforme a la ejecución de la sentencia la resolución de 7 de junio de 2001 de la Subdirectora General de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid.

   La resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 13 de diciembre de 2012, objeto de este recurso, sin embargo anuló la resolución 7 de junio de 2001 de la Subdirectora General de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid.

   Con este proceder Tribunal Económico-Administrativo Central invadió las competencias reservadas en exclusiva al órgano sentenciador, y dejó sin efecto dos resoluciones judiciales (el auto el 14 de febrero de 2012 , confirmado en reposición por otro de fecha 19 de abril de 2012 ) al margen de la vía de recursos establecidos por la ley, por lo que procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo, y anular la resolución recurrida.

   La Procuradora Doña María de los Ángeles Galdiz de la Plaza, en representación de CABLEUROPA, S.A.U, solicitaba, con carácter subsidiario, en el escrito de contestación a la demanda, que para el supuesto de que se anulara la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 13 de diciembre de 2012, esta Sección declarara la improcedencia de los intereses que se recogían en la liquidación.

   Todas las consideraciones anteriormente expuestas son aplicables a la petición de la parte recurrida. El único órgano con competencia para pronunciarse sobre la liquidación de 7 de junio de 2011, de la Subdirectora General de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid, practicada por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, liquidación dictada en ejecución de la sentencia de 7 de julio de 2006 de la Sección Cuarta de este Tribunal , es el órgano sentenciador al que deberá dirigir su petición por CABLEUROPA, S.A.U.

Contra la referida sentencia, la entidad Vodafone Ono, S.A.U preparó recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, lo interpuso suplicando sentencia por la que case y anule la misma, confirmando la resolución del TEAC y anulando el acuerdo de ejecución de fecha 7 de junio de 2011 dictado por el Área de Oficina Técnica en la Subdirección General de Inspección de los Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid por el concepto de Impuesto sobre Transmisión Patrimoniales Onerosas e importe de 4.363.059,38 euros.

Habiéndose personado en las actuaciones como partes recurridas el Abogado del Estado y la Comunidad de Madrid se les confirió traslado para el trámite de oposición, no presentando escrito el Abogado del Estado en el que manifestaba que previa autorización se abstenía de formular oposición.

En cambio, la Comunidad de Madrid interesó sentencia que desestime el recurso de casación interpuesto de contrario, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 28 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar

La sentencia recurrida, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid, confirma la liquidación de 7 de junio de 2011 , de la Subdirección General de Inspección de los Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda, por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juridicos Documentados en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, que había sido dictada en cumplimiento de la sentencia de 7 de julio de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en los recursos interpuestos por la Comunidad de Madrid y Auna Telecomunicaciones SA, contra la resolución del TEAC, de 24 de abril de 2002 que había estimado parcialmente la reclamación deducida por Madritel Comunicaciones, SA, luego denominada Auna Telecomunicaciones SA, en relación con la liquidación inicial girada por la Inspección de la Comunidad de Madrid, por la adjudicación el 6 de marzo de 1998 de tres concesiones administrativas para la prestación, en régimen de gestión indirecta, del servicio público de telecomunicaciones por cable en tres demarcaciones territoriales de Madrid a favor de " 2CYC TELECOMUNICACIONES MADRID, SA" posteriormente denominada " MADRITEL COMUNICACIONES , SA" por un importe total de 29.572.342,41 euros.

El TEAC, en la resolución de 24 de abril de 2002, había anulado liquidación, disponiendo su sustitución por otra en la que se procedíera a fijar la base imponible teniendo en cuenta el importe del fondo de reversión a constituir, que se estimaba como mínimo igual al valor de la inversión comprometida minorado en el importe de la indemnización a satisfacer por la Administración al finalizar la concesión para compensar la parte no amortizada del coste de los referidos activos.

Sin embargo, este criterio no fue compartido por la Sala de Madrid, en la referida sentencia de 7 de julio de 2006 , por lo que acordó la anulación de la resolución del TEAC de 24 de abril de 2002, declarando que la liquidación "será sustituida por otra que calcule la base imponible por el importe al que ascienden los gastos de reversión referidos a todos los activos revertibles a la Administración en las concesiones administrativas de difusión, de telefonía fija y de transmisión de datos".

La sentencia fue confirmada en casación, sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5476/2006 .

Se razonaba en el acuerdo liquidatorio de 7 de junio de 2011 que para determinar la base imponible debía calcularse, por un lado, en aplicación del art. 13.3 b) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto , la capitalización del canon anual de cada demarcación establecida, cuestión sobre la que no había existido controversia, y que ascendió a 1.229.200.000 ptas ( 7.447.742 euros) y, por otro, en aplicación del artículo 13. 3 c) del mismo texto legal , el importe del Fondo de reversión determinado, en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo objeto de ejecución, por el importe de los gastos a incurrir para hacer efectiva tal reversión, que venía constituido, siguiendo el criterio del Tribunal Regional de Madrid, confirmado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2011 , por el 10% del presupuesto de inversión mínima correspondiente a las tres concesiones, que ascendía a 103.980.100.000 ptas ( 624.932.987,15 euros), por lo que el valor del fondo de reversión debía fijarse a estos efectos, en un importe total de 10.398.010.000 ptas ( 62.493.298,72 euros), con lo que la base imponible se fijaba en 69.941.040,71 euros ( 7.447.742,00 euros + 62.493.298,71 euros), resultando una cuantía a ingresar de 4.363.059,39 euros, y consideerando las cantidades ya ingresadas, una cuota de 2.499.731,94 euros, un recargo de 14.895,48 euros y los intereses de demora por importe de 1.848.471,96 euros.

Esta liquidación, fue objeto de un incidente de ejecución ante el Tribunal de Instancia y simultàneamente de reclamación económico-administrativa con el distinto resultado que ha quedado constatado en los antecedentes; pues mientras que la Sala de instancia mantuvo la liquidación por el contrario el TEAC la anuló, por considerar que el acuerdo no contenía justificación alguna para entender de aplicación el criterio de cuantificación de los gastos de reversión, al no existir remisión a una norma o criterio contable y mercantil, en que así se estableciera.

Pues bien, contra la sentencia de 21 de diciembre de 2015 , ahora impugnada, que anuló la resolución del TEAC, por incompetencia, y que conlleva de nuevo a la decisión adoptada en vía judicial y, por tanto a la liquidación practicada en cumplimiento de la sentencia judicial de 7 de julio de 2006 , que anuló el primer acuerdo liquidatorio de la Comunidad de Madrid, se alza la recurrente invocando diversos motivos de casación, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

Así, en primer lugar se denuncia la infracción de los arts. 66 a) 67,1 y 69.2 de la LGT , y de la jurisprudencia expuesta en la sentencias de 1 de octubre de 2009 , cas. 2038/2003 , y 5 de noviembre de 2012 , rec. 2347/2010 , y demás que ellas se citan , al no haberse apreciado de oficio la prescripción del derecho a liquidar, todo ello en relación con el art. 150.5 de la LGT , y la jurisprudencia recaída sobre el mismo, sentencias de 24 de junio de 2011 , cas. 1908/08 , 19 de diciembre de 2011, cas. 2376/2010 , 4 de abril de 2013, cas. 3369/2012 , 12 de junio de 2013, cas. 1921/2012 , y 30 de enero de 2015 , cas. 1198/2013 ante el incumplimiento del plazo de los seis meses de que disponía la Inspección para ejecutar la sentencia de 7 de julio de 2006 .

En segundo lugar, se invoca la infracción de las normas y la jurisprudencia sobre la potestad de hacer ejecutar lo juzgado y la revisión de cuestiones nuevas, concretamente, de un lado, de los artículos 117.3 de la Constitución y 103.1 de la Ley Jurisdiccional que atribuyen al Tribunal sentenciador la potestad de hacer ejecutar lo juzgado, así como de la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo, con fundamento en la propia doctrina constitucional, según la cual la potestad de hacer ejecutar la cosa juzgada no permite resolver cuestiones nuevas no decididas por la sentencia ( SSTS de 6 de febrero de 2014 y de 15 de enero de 2015 ) y, de otro, de los artículos 226 y 227 y 229 de la LGT que atribuyen a los Tribunales Económico- Administrativos la resolución de las materias sobre aplicación de los tributos, de manera que las cuestiones nuevas que se planteaban sobre la concreta cuantificación de los gastos correspondía al TEAC.

Según la parte la cuestión analizada por el TEAC era una cuestión nueva no analizada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al no haber existido debate sobre la concreta cuantificación de los gastos de reversión, y al encontrarnos ante una cuestión nueva era procedente la reclamación económico-administrativa.

Finalmente, en cuanto a la cuestión de fondo, se invoca la infracción de las normas de valoración cuarta y quinta recogidas en la quinta parte del Plan General Contable aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, y el desarrollo que de las mismas se efectúa en la resolución de 21 de enero de 1992, del presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, por las que se dictan normas de valoración del inmovilizado material, y la propia sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2009, cas. 5476/2006 , así como la jurisprudencia recogida en las sentencias de 10 de febrero de 2011 , cas. 5998/06 , 10 de marzo de 2011 , cas. 5338/06 , y 23 de marzo de 2011 , cas. 5993/06 , en las que se declara que no procede dotar un fondo de reversión cuando el concesionario tiene obligación de mantener los activos a revertir en perfecto estado, y la jurisprudencia recogida en las sentencias de 17 de marzo de 2011 , cas. 303/2009 , y 24 de marzo de 2011 , cas. 1419/2008 , en las que se declara que la inexistencia de obligación de revertir las bases afectadas al servicio determina la inaplicabilidad de la regla de cálculo de la base imponible prevista en el artículo 13.3 c) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados .

Opone la Comunidad Autónoma al primer motivo que la prescripción no fue planteada en sede judicial, por lo que se trata de una cuestión nueva en vía casacional.

Invoca la reciente sentencia 1637/2016, de 5 de julio , cas. 2945/2015, que recoge la matización de nuestra doctrina sobre la aplicación de la prescripción de oficio, al distinguir el caso en que puede aplicarse en vía judicial la prescripción de manera clara y diáfana de aquellos en los que la declaración de prescripción del derecho haya de producirse previa valoración de hechos.

Según la Administración Autonómica en este caso se requeriría analizar nuevos hechos que no fueron estudiados en vía administrativa ni en vía judicial, por lo que procede la inadmisión del motivo casacional.

Por su parte, en relación con el segundo alega que el acuerdo de ejecución fue objeto del incidente ante la Sala de instancia, resuelto por Auto firme, y que de seguirse el criterio de la recurrente se desconocería el instituto de la cosa juzgada y el principio de intangibilidad de las sentencias, comprometiendo seriamente el principio de seguridad jurídica.

Finalmente, la oposición al tercer motivo se ampara en que los preceptos que se consideran infringidos no fueron objeto de debate en sede judicial, habiendo sido, en todo caso, analizada la cuantificación de los gastos de reversión mediante la aplicación del 10% sobre el valor de los activos por el Auto de 14 de febrero de 2012 , dictado por la Sección sentenciadora, y confirmado en reposición.

El primer motivo de impugnación no puede ser aceptado.

Es cierto que según reiterada doctrina de este Tribunal, extensible al actual art. 69.2 de la ley 58/2003 , el art. 67 de la LGT impone la aplicación de la prescripción de oficio, sin necesidad de que la invoque o excepcione el sujeto pasivo, lo que supone que tanto en la vía administrativa ( de inspección, de gestión o de reclamación), como en la jurisdiccional de instancia, los órganos que conocen de un asunto deben, caso de concurrir, aplicarla aún cuando no hubiera sido propuesta por la parte. Pero también lo es que forma parte de la doctrina de esta Sala el criterio de que una cosa es que pueda aplicarse en vía judicial la prescripción de manera clara y diáfana y otra muy diferente que la declaración de prescripción del derecho haya de producirse previa valoración de hechos, figuras o institutos que no fueron alegados ni tenidos en cuenta en la vía económico-administrativa, pues en tal caso, tales hechos, figuras o institutos sí son cuestiones nuevas no suscitadas en la vía administrativa ( por todas, sentencias de esta Sala de 16 de mayo de 2013 , cas. 5114/2010 y 24 de abril de 2014 , cas. 492/2012 , 5 de julio de 2016, cas. 2945/2015 y 8 de noviembre de 2016, cas. 2967/2015 ).

Pues bien, en el presente caso por primera vez en casación se alega que, según consta en el certificado emitido por el TEAC el 10 de febrero de 2016, el 9 de abril de 2010 el TEAC recibió la sentencia recaída en el recurso de casación nº 5476/2006 , junto con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el procedimiento nº 1118/2002, en el que se impugnó la resolución de este Tribunal de fecha 20/04/2010, ( en realidad 24 de abril de 2002) que estimó parcialmente la reclamación, y que en fecha 27 de abril de 2010 procedió a devolver el expediente administrativo y remitir copia de las sentencias de la Comunidad de Madrid, para su ejecución, lo que le lleva a deducir que cuando el 7 de junio de 2011 se dicta el acuerdo de ejecución de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de junio de 2006 , notificado el 13 de junio siguiente, había transcurrido más de seis meses para ejecutar la sentencia, incumpliendo con ello el plazo que al efecto establece el art. 150.5 de la Ley 58/2003 .

Por otra parte, reconoce que desconoce la fecha exacta en que la documentación remitida por el TEAC tuvo entrada en la Comunidad de Madrid, dado que ese dato no consta en la certificación emitida por el TEAC y el acuerdo de ejecución dictado por la Comunidad guarda silencio sobre esa fecha, aunque, no obstante es evidente, a su juicio, "que la misma debió tener entrada en la CAM en un plazo de una semana, o como máximo dos, siendo insostenible que la documentación remitida por el TEAC pudiera tardar más de siete meses en llegar a la CAM, y siendo ello así, es evidente que la Administración incumplió el plazo máximo de seis meses fijado en el art. 150.5 de la LGT , con la consecuente prescripción del derecho a liquidar. Es más, incluso en el caso de que la documentación hubiese tardado siete meses en llegar a la CAM , el "dies a quo" del plazo máximo de seis meses regulado en el art. 150.5 LGT sería el 27 de noviembre de 2010, y habiéndose dictado el acuerdo de ejecución el 7 de junio de 2011, notificado el 13 de junio de 2011, notificado el 13 de junio , se había producido igualmente el incumplimiento del plazo máximo de seis meses previsto en el art. 150.5 LGT , con la consecuente prescripción del derecho a liquidar".

En cualquier caso, para la recurrente, la falta de acreditación en el expediente de la fecha exacta de recepción de la sentencia para su ejecución en la Comunidad de Madrid, no puede beneficiar a la propia Administración incumplidora.

Habiendo sido todo ello así, hay que concluir que esta argumentación resulta insuficiente para que pueda apreciarse la prescripción como se pretende, con motivo de la casación, pues obligaría a valorar circunstancias que no constaban en el expediente, lo que nos lleva al rechazo del primer motivo de casación.

Por lo que respecta al segundo motivo, hay que significar que si bien la doctrina que sienta la sentencia impugnada, y que le lleva a estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid, por entender que el TEAC no tenía competencia para resolver la cuestión controvertida, es la que viene admitiendo esta Sala, en cuanto reconoce que <<Cuando un tribunal de justicia, controlando la previa actuación de la Administración tributaria (de gestión o de revisión), la anula, las cuestiones que puedan suscitarse en relación con la nueva liquidación que eventualmente pudiera ser adoptada pertenecen, en principio y por definición, al ámbito propio de la ejecución de sentencias, que han de dilucidarse con arreglo y por los cauces previstos en los artículos 103 y siguientes de la Ley 29/1998 , sin necesidad de instar otra vía económico-administrativa autónoma, que desembocaría en un proceso contencioso-administrativo distinto de aquél en el que fue dictada la sentencia que es causa de la liquidación [únicamente si el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, sin afectar a lo ordenado por la sentencia, sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente].

Si no se actúa de aquel modo, además de provocarse disfunciones por la apertura de dos vías paralelas y diacrónicas para el control de la actuación de la Administración en relación con la misma obligación tributaria de un sujeto pasivo (el debate frente a la liquidación inicial anulada, que aún sigue vivo por no ser firme la sentencia que así resolvió, y el segundo abierto contra la liquidación aprobada en sustitución de la anterior), se causa una demora no razonable, desproporcionada y, por ello, insoportable, haciendo transitar al sujeto pasivo la vía económico-administrativa, con sus dos instancias, y la impugnación jurisdiccional, también con dos instancias o, en su caso, el correspondiente recurso de casación, para dar respuesta a un debate en el que ya ha habido un pronunciamiento jurisdiccional, que sólo resta ejecutar en sus propios términos.

Recuérdese que el artículo 103.1 de la Ley 29/1998 dispone que la potestad de ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales de este orden jurisdiccional, y que, conforme al artículo 70 del Reglamento general de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (BOE de 27 de mayo), la ejecución de las resoluciones de los tribunales de justicia se efectuará de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de que, en todo lo que no se oponga a esa normativa y a la resolución judicial que se ejecuta, se aplique lo dispuesto en los artículo 66 y 67 del propio Reglamento.».

Así lo declaramos en la sentencia de 15 de junio de 2015,rec. 1551/2014 .

Ahora bien, en el presente caso no puede dejarse de reconocer que el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta que, contra su Auto desestimando la petición de iniciar el incidente de ejecución, por entender que el criterio de cuantificación de los gastos de reversión seguido por la Comunidad de Madrid, mediante la aplicación del 10 por 100 sobre el valor de los activos, se adecuaba a la sentencia dictada y confirmada por el Tribunal Supremo, se interpuso recurso de casación, en el que se aportó la resolución del TEAC de 13 de diciembre de 2012, que no avalaba el criterio de la Administración, por considerar injustificada y carente de motivación la cuantificación de los gastos de reversión, lo que determinó que se declarase por esta Sala en Auto de 2 de octubre de 2013 la pérdida sobrevenida de objeto, por haber quedado vacio de contenido el acto liquidatorio que cuantificaba los gastos de reversión, lo que suponía aceptar la procedencia en este caso del pronunciamiento económico-administrativo, frente a la decisión judicial que había sido cuestionada por la entidad al discrepar del criterio que había confirmado.

En todo caso, resulta patente, si se confirmase la sentencia recurrida, que nos encontraríamos con la falta de un pronunciamiento definitivo por esta Sala sobre la corrección o no del criterio de cuantificación seguido por la Comunidad de Madrid, lo que nos lleva, dadas las circunstancias concurrentes, a la estimación de este motivo, y a resolver sobre la conformidad o no a Derecho de la resolución del TEAC en cuanto al fondo, constituidos en Tribunal de instancia.

La Comunidad de Madrid, en el acuerdo de ejecución de la decisión judicial de que para cuantificación del importe al que asciende el fondo de reversión no podía estarse al valor de las inversiones realizadas por la concesionaria sino, exclusivamente, a los gastos derivados de revertir los activos a la Administración concedente, consideró que la base imponible, a estos efectos, debía cuantificarse en 62.493.298,72 euros, ( 10.398.010.000 ptas), importe resultante de aplicar un porcentaje del 10% sobre el valor de los activos fijos nuevos de la concesión ( 103.980.100.000 ptas).

Para cuantificar de esta forma los gastos derivados de la reversión se basó en que el criterio utilizado había sido confirmado tanto por el Tribunal Regional de Madrid como por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid e incluso por el Tribunal Supremo, lo que no se acepta por la entidad, por no existir norma mercantil o contable que los fije en el 10% de los activos fijos, y porque los pronunciamientos judiciales invocados se refieren a supuestos distintos, señalando, por el contrario, que existen varias sentencias del Tribunal Supremo en las que se determina la inexistencia de gastos de reversión, las sentencias de 10 de febrero de 2011 , 10 de marzo de 2011 y 23 de marzo de 2011 , en las que, tratando el tema de la determinación de la base imponible en el Impuesto sobre Transmisiones a que estaban sujetas ciertas concesiones administrativas sustancialmente idénticas a las controvertidas, declaraban que, en base a la obligación de mantenimiento de los activos a revertir en perfecto estado establecida en los Pliegos de claúsulas administrativas y del derecho de la concesionaria a ser indemnizada, no procedía la dotación del fondo de reversión alguno, limitándose la base imponible a lo que resultase del canon establecido.

En el presente caso, hay que partir de que para determinar la base había que sumar las cuantías resultantes después de aplicar las reglas b), canón periódico anual teniendo la concesión una duración superior al año, y c), fondo de reversión a constituir, del art. 13.3 del Texto Refundido, surgiendo el problema de la cuantificación del fondo a la hora de la ejecución, cuando la sentencia inicial admite como nulo el valor contable de los bienes a revertir una vez concluido el periodo concesional, pero considerando, en cambio, que sí debían cuantificarse los gastos necesarios para llevar a cabo la reversión.

El Tribunal Central anuló el acuerdo liquidatorio, por entender que la actuación seguida por los servicios de inspección para materializar el cálculo de los gastos previstos para la reversión adolecía de los requisitos mínimos de justificación y motivación que le eran exigibles, lo que le lleva a acordar la anulación de la actuación regularizadora, sin perjuicio de que, en su caso, proceda una nueva actuación en que se subsane el defecto apreciado.

Sin embargo, hay que reconocer que el supuesto litigioso es muy similar a los resueltos por las sentencias de esta Sala de 17 de marzo de 2011 , cas. 303/09 y de 9 de junio de 2011 , cas. 135/2009 , en los que se confírma el criterio del TEAR de Madrid que cuantifica los gastos estimados para la reversión, en concesiones para el servicio público de suministro de gas natural, en un porcentaje en relación con el valor total de las instalaciones, concretamente en el 10% de los presupuestos de ejecución de las obras.

Pues bien, como la Comunidad de Madrid se atuvo a este criterio ante la dificultad de determinar la cuantificación de los gastos, procede mantener el acuerdo liquidatorio en lo que respecta a la cuota.

Queda por resolver la discrepancia respecto a la liquidación de intereses.

La Administración consideró el periodo comprendido entre el día siguiente a la terminación del plazo de presentación de la declaración, el 12 de mayo de 1998, hasta la fecha del acuerdo de 7 de junio de 2011, alegándose, por la recurrente, en primer lugar, que este criterio se opone a la doctrina de las sentencias de 14 de junio de 2012 y de 25 de octubre de 2012 , que fija como dies ad quem del plazo de liquidación de intereses de demora la fecha en que la Inspección dictó la primera liquidación, posteriormente anulada, por lo que en este caso la fecha máxima debe ser fijada en el 20 de junio de 2001, en que se nofificó la primera liquidación.

En segundo lugar, ad cautelan, se aduce que procedería tomar como dies ad quem la fecha que resulte de sumar dos meses al día en que la Administración recibió la comunicación de la sentencia previa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de julio de 2006 , lo que nos lleva al 27 de noviembre de 2006 , dado que la sentencia se notificó el 27 de septiembre de 2006 , sin que tenga incidencia la sustanciación del recurso de casación interpuesto.

Finalmente, se alega, también ad cautelam, la improcedencia del cálculo de intereses aplicando el interés de demora, al tener que aplicarse el interés legal desde la entrada en vigor de la ley 58/2003, al haber estado suspendida la deuda suspendida con aval bancario.

La primera alegación no puede aceptarse, pues la doctrina jurisprudencial que se invoca fue matizada, a partir de la sentencia de 9 de diciembre de 2013 , que interpretando el art. 26.5 de la Ley General Tributaria de 2003 , distingue entre anulación por motivos formales y por razones de fondo, estableciendo que si la anulación es parcial por razones sustantivas, al existir una deuda del contribuyente legitimamente liquidada desde la decisión inicial, en la parte no anulada, procede la exigencia de intereses de demora, desde el día que finaliza el plazo establecido para la presentación de una autoliquidación y hasta que sea dictada la nueva.

Por otra parte, aunque el dies ad quem no pueda situarse más allá del plazo de que dispone la Administración para ejecutar la resolución anulatoria parcial por razones sustantivas, ante lo que dispone el art. 104 de la Ley Jurisdiccional , es lo cierto que según doctrina de la Sala la Administración no puede ni debe ejecutar cuando la liquidación está suspendida, aunque haya sentencia definitiva ( sentencia de 20 de julio de 2016, cas. para la unificación de doctrina 3358/2015 y de 5 de julio de 2016, cas. 2559/2015 ).

En el presente caso, dicha jurisprudencia nos impide aceptar la segunda alegación, pues la entidad solicitó y obtuvo la suspensión del acto impugnado, sin que conste su alzamiento, por lo que ha de entenderse que, conforme al art. 132 de la Ley Jurisdiccional , estuvo en vigor hasta que se dictó la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2009 , de manera que, hasta su comunicación a la Administración, en los términos establecidos en el art. 104 de la misma ley , no podía aquélla llevar a puro y debido efecto el fallo definitivo.

Cuestión distinta es si la Administración se atuvo al plazo establecido pero desde la recepción de la sentencia de esta Sala, careciendo de los datos necesarios para el debido pronunciamiento, lo que habrá de corregirse en el supuesto de que el aplicado haya sido superior .

Sin embargo, hay que reconocer la improcedencia de los intereses de demora liquidados por la Administración por incumplimento de lo dispuesto en el art. 26.6 de la Ley General Tributaria de 2003 , que señala que en los supuestos de suspensión de deudas garantizadas en su totalidad mediante aval bancario de entidad de crédito el interés exigible será el interés legal, por lo que, a partir de la entrada en vigor de la norma, 1 de julio de 2004, el tipo de interés a aplicar por la Administración Tributaria, a los efectos de liquidar los intereses suspensivos durante el periodo en el que la deuda se encontró garantizada por medio de aval bancario es el tipo de interés legal. Así lo venimos declarando, sentencia, entre otras, de 12 de julio de 2016, cas. 998/2015 , que resume la posición de la Sala.

Los razonamientos expuestos, justifican la estimación del recurso de casación y que, al resolver lo procedente, dentro de los términos en que está planteado el debate, estimemos sólo parcialmente la demanda formulada en la instancia, debiendo confirmarse el acuerdo de liquidación dictado por la Dirección General de Tributos, Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid, en lo que respecta a la cuota, no en cuanto a los intereses de demora que establece, por no haber tenido en cuenta el tipo de interés aplicable, a partir del 1 de julio de 2004, debiendo estarse, en su caso, en cuanto al dies ad quem a lo que se señala en el Fundamento Séptimo.