ATS, 22 de Febrero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:1034A |
| Número de Recurso | 583/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Rosario presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 215/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario sobre protección de derechos fundamentales n.º 852/2013 de Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Inca.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal.
Recibidos los autos en este Tribunal se han personado el procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de D.ª Rosario , como parte recurrente, y la procuradora D.ª Concepción Calvo Meijide, en nombre y representación de D. Nicanor , como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de 30 de noviembre de 2016 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 y 473.2.II LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la parte recurrida ha solicitado la inadmisión de los recursos, con fundamento en las razones que expone.
El fiscal ha emitido informe en el que expone que concurren las causas de inadmisión de los recursos que se pusieron de manifiesto en la providencia de 30 de noviembre de 2016.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ha sido dictada, en segunda instancia, en un proceso sobre protección de derechos fundamentales, por lo que su acceso al recurso de casación tiene lugar por la vía del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC , lo que determina asimismo que pueda ser impugnada a través del recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con la d. f. 16.ª LEC .
Siguiendo lo establecido en la d.f. 16.ª ,.1.6 y 7, LEC , que si bien se refiere a la fase de decisión contempla un orden de examen adecuado a la naturaleza de cada uno de los recursos, la Sala examinará en primer término el recurso extraordinario por infracción procesal.
Se articula este recurso a través de cuatro motivos en los que se plantean las siguientes cuestiones: i) en el motivo primero, que debemos entender formulado al amparo del art. 469.1.2.º LEC (no obstante la imprecisión de la literalidad del encabezamiento), se denuncia la infracción de los arts. 217 y 218.2 LEC ; en lo esencial, se plantea que en la sentencia recurrida al haberse llegado a la conclusión de que la demandante dio su consentimiento a la obtención de las fotografías y su difusión en distintos medios, exonera al demandado de la carga de la prueba del alcance del consentimiento que corresponde a este para excluir la intromisión ilegítima; además, se exponen las discrepancias con las conclusiones de la sentencia recurrida sobre la existencia de consentimiento y se relatan, con referencia a algunos medios probatorios, las circunstancias que, según la recurrente apoyarían su afirmación de que solo hubo consentimiento para la obtención de una fotografía, en determinadas circunstancias y su única publicación en un evento; finalmente, se invoca doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba y sobre el planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba en esta clase de procesos sobre protección de derechos fundamentales; y ii) en el motivo segundo, que debemos entender formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC por vulneración del art. 24 CE , se alega la valoración arbitraria y errónea de la prueba documental y de interrogatorio de parte, con indefensión; se expone que la sentencia recurrida ha considerado que la recurrente dio su consentimiento expreso, no escrito sino verbal, no únicamente a que fuera realizada una sola fotografía y para un solo acontecimiento, sino todo un reportaje fotográfico para la campaña de promoción de la peluquería del demandado y con publicación a través de distintos medios gráficos, visuales, internet y demás.
Así planteado el recurso extraordinario por infracción procesal, resulta apreciable en dos motivos alegados la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2.º), pues lo que se pretende por la recurrente es someter a esta Sala su particular visión del litigio, pero sin poner en evidencia ninguna de las infracciones que se dicen producidas.
Respecto al motivo primero, en cuanto de él se refiere a la infracción del art. 217 LEC , según ha reiterado esta Sala, las normas sobre carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Como se dijo en la reciente STS 235/2016, de 8 de abril, rec. 3264/2012 , "solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , entre otras muchas)". La sentencia recurrida, objetivamente considerada, no ha atribuido al recurrente una consecuencia negativa derivada de la ausencia de prueba de un hecho, sino que a través del acervo probatorio ha declarado acreditado la existencia de consentimiento de la recurrente para la obtención y publicación de las fotografías y reportajes (a excepción de una de ellas, respecto a la que estima la demanda). Además, el planteamiento de la recurrente parte del desconocimiento del principio de adquisición procesal (probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal, STS de 2 de diciembre de 2014, rec. 389/2012 , entre otras muchas).
Por otra parte, en cuanto a la cita del art. 218.2 LEC como infringido, no obstante la más que escasa fundamentación de la misma, conviene aclarar que la sentencia recurrida cumple el deber de motivación; como ha recordado esta Sala en la STS nº 571/2016, de 9 de junio, rec. 508/2015 , "[c]on carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso".
En cuanto al motivo segundo, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva» (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), pero, como también recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , «(l)a selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.
En el recurso no se ha puesto de manifiesto un error en la valoración de la prueba en la forma exigida por la doctrina de esta Sala en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional; solo se pretende plantear al tribunal una alternativa más favorable a la recurrente, pero además, eludiendo parte de los datos fácticos que se toman en cuenta por la sentencia recurrida. Recordemos que el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».
Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[ n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales».
No es esto lo que se plantea en el recurso, sino la reiteración que la recurrente viene haciendo desde la primera instancia de su versión de los hechos. De manera que, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución y debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ) para someter al tribunal una versión del litigio más favorable a la parte; debe añadirse que la doctrina de esta Sala -a la que se alude en el motivo primero- sobre la no incondicional aceptación de las conclusiones probatorias en litigios sobre protección de derechos fundamentales cuando en casación es necesario apreciar todos los extremos relevantes para una correcta calificación jurídica, tiene el preciso significado que se le otorga en las numerosas sentencia cuya cita no es necesaria puesto que la realiza la recurrente, pero no puede servir de excusa para obtener del tribunal de casación una revisión íntegra de los aspectos fácticos del litigio.
Una vez examinado el carácter inadmisible del recurso extraordinario por infracción procesa, corresponde ahora decidir sobre la admisibilidad del recurso de casación, y debe concluirse que se incurre en la cusa de inadmisión de carencia de fundamento.
El recurso se articula a través de dos motivos, en los que se denuncia, respectivamente, la infracción del art. 2.2. LO 1/1982 y 18 CE y doctrina jurisprudencial de esta Sala que se cita y la infracción del art. 9.2 y 3. LO 1/1982 y doctrina jurisprudencial de esta Sala que se cita.
Ambos motivos parten de la inexistencia de consentimiento en la forma que ha sido declarado por la sentencia de primera instancia; esto es, en la medida en que en el recurso extraordinario por infracción procesal no se ha puesto de manifiesto el error en la fijación de los hechos que llevan a la Audiencia a declarar que existió el consentimiento (excepción hecha de una fotografía respecto a la que ha sido estimada la demanda ), el recurso de casación carece de fundamento al alegarse las infracciones sustantivas desde un supuesto fáctico diferente al declarado por la sentencia recurrida.
Conviene hacer una precisión más respecto a la cuantificación del daño moral que se plantea en el motivo segundo. Según la sentencia recurrida -y no ha sido adecuadamente combatido en el recurso extraordinario por infracción procesal- hubo consentimiento para la realización del reportaje fotográfico y solo faltó el consentimiento para la publicación de una concreta fotografía (respecto a la que se estima la demanda) y se ha tenido en cuenta para la fijación de la indemnización el hecho de que no llegó a un día el tiempo que estuvo expuesta, que fue retirada por el demandado en el momento en que fue requerido, que no consta el beneficio económico del demandado por esa exposición y que, al no ser la demandante una persona pública, no se irroga un perjuicio adicional en su proyección profesional. De manera que -aunque el motivo segundo se mezclan las alegaciones sobre el perjuicio causado por esa publicación- con los perjuicios que derivarían de la publicación del reportaje íntegro sin consentimiento (premisa que, como se ha visto, no respeta los hechos), conviene insistir en que el motivo se desarrolla en este aspecto también al margen de los datos facticos tomados en consideración por la sentencia recurrida y al margen de su razonamiento sobre la aplicación del art. 9.3 LO 1/1982 . Debe recordarse que es doctrina constante (entre las más recientes, SSTS de 10 de febrero de 2014, rec. nº 2298/2011 , 22 de enero de 2014, rec. nº 1305/2011 , y 27 de noviembre de 2014, rec. nº 3066/2012 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia del tribunal de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO1/82 ( STS de 17 de julio de 2014, rec. nº 1588/2008 , con cita de SSTS 21 de noviembre de 2008 en rec. nº 1131/06 , 6 de marzo de 2013 en rec. nº 868/11 , 24 de febrero de 2014 en rec. nº 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec nº 2122/07 ). En el recurso no se cuestiona (no se argumenta) que no se hayan respetado los criterios del citado artículo; tan solo se denuncia infringido, primero porque hay perjuicio por la publicación indiscriminada de las fotos y videos (lo que no respeta la base táctica porque la sentencia ha declarado que hubo consentimiento), y, después, porque se ha reducido la indemnización acordada en primera instancia y la recurrente no lo comparte, pero esta comprensible discrepancia no pone de manifiesto la vulneración del citado precepto.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Abierto el trámite previsto en los artículos 483.3 y 473.2.II LEC y formuladas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
En cumplimiento De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de procesal de D.ª Rosario contra la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 215/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario sobre protección de derechos fundamentales n.º 852/2013 de Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Inca.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del recurso a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
