STS 235/2017, 13 de Febrero de 2017

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

1º Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de NICICA SL y por la representación procesal del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia por ser ajustado a derecho. 2º.- Sin costas

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Notificada la anterior Sentencia, las representaciones procesales de <<Katanga Inversiones, S.L.>> y del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, las partes recurrentes se personaron ante esta Sala y formularon escritos de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaban, suplicando que se tuvieran por interpuestos los recursos de casación, interesando el procurador don Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de <<Katanga Inversiones, S.L.>>, que la Sala <<[...] revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra en la que, estimando la demanda se reconozcan las pretensiones de esta parte concretadas en el suplico de la demanda. Alternativamente, determine como justo precio en la expropiación la suma de 3.949.366,59 euros, premio de afección incluido>>, y la procuradora doña María de Villanueva Ferrer, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, que la Sala dicte <<[...] en su día sentencia en la que se estime el presente recurso, anulando y casando la recurrida y declarando no ajustada a derecho la resolución del Jurado de Expropiación Forzosa, declarando que de la valoración de la parcela debe deducirse la parte indeterminada de la parcela perteneciente al dominio público marítimo-terrestre, que la parte de la parcela afectada por las servidumbres de protección y tránsito deben ser minoradas en su valoración y que en la valoración de la parcela sería de aplicación el valor de repercusión obtenido por el método dinámico, con deducción de los gastos de urbanización, con condena en costas a la parte que se opusiera>> .

Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la representación procesal de <<Katanga Inversiones, S.L.>>, impugnando los motivos del recurso de casación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte sentencia <<[...] por la que se desestimen los motivos invocados por esa representación municipal y se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por esa parte, con expresa imposición de las costas del proceso>>; así mismo la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, respecto al recurso interpuesto por <<Katanga Inversiones, S.L.>>, y el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, en cuanto a los dos recursos de casación interpuestos, con el resultado que puede verse en las actuaciones.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día ocho de febrero de dos mil diecisiete, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el 16 de marzo de 2015, resolutoria de los recursos contencioso administrativos acumulados números 340 y 356 de 2010 , interpuestos por la mercantil <<Nicica, S.L.>> y por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de 22 de junio de 2010 (erróneamente en la sentencia recurrida se fija como fecha del acuerdo el 7 de julio de 2010), por el que se fija en 2.578.335,45 euros el justiprecio de una parcela sita en la Playa del Inglés, calificada como zona verde en las Normas Subsidiarias Municipales de 1986.

Se trata de una finca de 4.505,86 m2, clasificada de urbana, que el Jurado justiprecia en aplicación de un valor de repercusión de 1.089,14 euros y una edificabilidad media de 0,5 m2/m2, tomando como ámbito espacial homogéneo, y en aplicación del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, el polígono 23 de la Playa del Inglés, primera línea de playa del paseo Costa Canaria.

La sentencia recurrida desestima los dos recursos contencioso administrativos acumulados y frente a ella la mercantil «Katanga Inversiones, S.L.» (en la instancia «Nicica, S.L.») y el Ayuntamiento interponen los recursos de casación ahora examinados.

La mercantil con apoyo en cinco motivos.

Por el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , se sostiene la infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución , en relación con los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el argumento de que la sentencia incurre en incongruencia omisiva y en falta de motivación, por guardar absoluto silencio respecto al informe emitido por el arquitecto don Alexis , aportado en vía administrativa en justificación del justiprecio instado, y respecto a la pericial aportada a los autos y rendida por el también arquitecto don Juan .

Por el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) se invoca la vulneración de los artículos 24 de la Constitución y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con igual argumento que el utilizado en el motivo primero.

Encabeza la recurrente el desarrollo argumental del motivo diciendo que «Para el caso de que no fuera encuadrable en el apartado c) del artículo 81.1 (sic) de la Ley Jurisdiccional , invocábamos (sic) en cualquier caso también el motivo previsto en el apartado d)».

Por el tercero, por la vía del artículo 88.1.d), se aduce la contravención de los artículos 24 de la Constitución y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la Jurisprudencia, con el argumento de que la Sala no ha tenido en cuenta los elementos probatorios obrantes en las actuaciones que determinan la aplicación de los criterios valorativos de la Ley 6/1998, de 3 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.

Puntualiza que la Sala de instancia declara la no aplicación de la disposición transitoria quinta de la citada Ley 6/1998 sin ningún tipo de argumento, para considerar de aplicación la Ley del Suelo de 1992 y, por su derogación, la del año 1976.

Afirma que es necesario distinguir entre los criterios aplicables para valorar los bienes y derechos expropiados y el momento al que debe referirse la valoración y cita al efecto la sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2004 .

Por el cuarto, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1, se afirma como vulnerado el artículo 29 de la Ley 6/1998 .

Y por el quinto y último, vía 88.1.d), con carácter subsidiario, para el supuesto de que se entendiera aplicable el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, se citan como infringidos sus artículos 105.2 y 112 , en relación con el artículo 146 del Reglamento de Gestión Urbanística , así como la Jurisprudencia, en discrepancia con el aprovechamiento urbanístico reconocido de 0,5 m2/m2.

Por su parte el Ayuntamiento fundamenta su recurso en dos motivos.

Por el primero, por la vía del artículo 88.1.c), sostiene la vulneración de los artículos 67.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , con el argumento de que la Sala incurre en incongruencia omisiva al no resolver las cuestiones planteadas relativas a que la finca litigiosa pertenece en su totalidad o parcialmente al dominio público del Estado, en virtud de expediente de deslinde practicado en el litoral del municipio de San Bartolomé de Tirajana, así como a la nulidad de la resolución del Jurado por falta de legitimación de la mercantil «Toboplaya, S.A» para solicitar del Jurado, el 23 de noviembre de 2005, que proceda a la valoración de la parcela, ya vendida a «Nicica, S.L.» el 4 de enero de 2005.

Añade que además de incurrir en incongruencia omisiva adolece de falta de motivación al ser clave y fundamental para resolver la litis decidir sobre la cuestión relativa a la pertenencia al Estado de toda o parte de la finca expropiada.

Por el segundo, por el cauce del artículo 88.1.d), lo que se invoca es la infracción de los artículos 132 de la Constitución , 7 a 9 y 25 de la Ley 22/1988, de Costas , 28.3 y 4 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , 22 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 y 299, 319, 326 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el argumento central de que debió de excluirse del justiprecio la parte del suelo afectado que por el deslinde se consideró como dominio público, así como minorar el justiprecio alcanzado en consideración a las servidumbre de tránsito y protección que pesan sobre el resto de la finca no incluida en el deslinde.

Añade el Ayuntamiento que del valor alcanzado por el Jurado debe deducirse la parte proporcional del coste de urbanización del ámbito espacial homogéneo.

Iniciando nuestro examen de los recursos casacionales, por evidentes razones lógico jurídicas de enjuiciamiento, por el motivo primero del Ayuntamiento, en el extremo en que aduce incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse la Sala de instancia sobre la cuestión relativa a la nulidad del acuerdo del Jurado por carencia de legitimación de la mercantil <<Toboplaya, S.A.>> para solicitar del indicado órgano la fijación del justiprecio, es de advertir que planteada la cuestión por el Ayuntamiento en el fundamento sustantivo segundo de su escrito de demanda, es resuelta en la sentencia en su fundamento de derecho tercero, del tenor literal siguiente:

En primer lugar, hay que poner de relieve que la fijación del justiprecio, venía impuestas por las resoluciones judiciales señaladas por la parte actora NICCICA SL sin que el Jurado tenga otra misión que la de ser un órgano tasador, por ello no puede prosperar la pretensión de la parte actora, Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana a fin de que se anule el justiprecio por cuanto lo procedente era el otorgamiento de una concesión administrativa

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Por ello, la conclusión no puede ser otra que la negativa a la apreciación de la incongruencia en el extremo examinado, pero también contraria a la apreciación de falta de motivación.

Podrán no ser acertadas las consideraciones expresadas por la Sala de instancia para resolver la cuestión relativa a la legitimación, pero lo que no puede sostenerse con éxito es que no se pronuncia sobre ella o que lo haga en términos tales que originan indefensión.

Seguidamente, también por razones lógico jurídicas de enjuiciamiento, vamos a examinar el motivo primero del recurso de <<Katanga Inversiones, S.L.>>, en cuanto amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Denunciándose en él, conforme ya adelantamos, que la sentencia incurre en incongruencia y en falta de motivación por guardar absoluto silencio sobre los informes técnicos emitidos, y en el motivo segundo, conforme también ya adelantamos, al amparo del artículo 88.1.d), la ausencia de valoración de la mencionada prueba, con expresa indicación de que el segundo motivo se articula para el supuesto de que el primero no fuera encuadrable en la letra c) del indicado artículo 88.1, es de advertir que tanto uno como otro incurren en causa de inadmisibilidad, al no reparar en una reiterada Jurisprudencia que advierte que incumbe al recurrente concretar aquel o aquellos apartados del artículo 88.1 a cuyo amparo formula los motivos y que no es posible sostener distintos motivos, con iguales o análogos argumentos, al amparo de las letras c) y d) del 88.1.

Ello es así porque conforme expresábamos entre otras sentencias en la de 26 de octubre de 2016 -recurso de casación 2298/2015 - igual vulneración de la Ley o de la Jurisprudencia no puede ser calificada al mismo tiempo de error in procedendo y de error in iudicando .

En contestación al motivo tercero de la expropiada, por el que en definitiva se cuestiona la aplicación, en el acuerdo del Jurado y en la sentencia de instancia, del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, en el entendimiento de que la legislación aplicable es la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, según la redacción dada por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes en el sector inmobiliario y transportes, es oportuno recordar que de conformidad con el artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa el momento al que debe referirse la valoración es el del comienzo del expediente de justiprecio, concretado por una reiterada Jurisprudencia, en aquel en que se notifica al expropiado la decisión de iniciación de gestiones para alcanzar el mutuo acuerdo o cuando el expropiado recibe el oficio de la Administración interesándole que formule hoja de aprecio.

Y también es oportuno recordar que la disposición transitoria quinta de la citada ley 6/1998 , previene que «En los expedientes expropiatorios, serán aplicables las disposiciones sobre valoraciones contenidas en esta Ley, siempre que no se haya alcanzado la fijación definitiva del justiprecio en vía administrativa».

Es oportuno, en efecto, recordar la normativa referenciada en cuanto no habiéndose alcanzado el justiprecio definitivo en el caso de litis hasta que se fija el 22 de junio de 2010 por el acuerdo del Jurado, la legislación aplicable es la Ley 6/1998.

Decíamos en sentencia de 30 de septiembre de 2011 -recurso de casación 6316/2007 - y reiterábamos entre otras en las de 30 de septiembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 -recursos de casación 6316/2007 y 1511/2009, que la disposición transitoria obliga a los Jurados a aplicar los criterios de valoración de la Ley 6/1998 incluso en aquellos procedimientos expropiatorios iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, norma que modula o matiza cuando menos el mandato contenido en el artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa de que las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio.

En consecuencia el motivo debe ser acogido, sin perjuicio de que debamos hacer una puntualización, y es la de que carece de todo sentido que la expropiada refiera en el motivo como legislación aplicable la Ley 6/1998, en su redacción por Ley 10/2003, de 20 de mayo, en cuanto ni ésta ni la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, modifica el artículo 29 , cuya aplicación al supuesto de litis aboga. Téngase en cuenta que esta Sala, en las sentencias ya referenciadas, con cita de otras, limitó la aplicación del mandato retroactivo que contiene la disposición transitoria quinta, única y exclusivamente a los criterios valorativos contenidos en el texto originario de la Ley 6/1998 , en cuanto es el que incorpora la indicada disposición transitoria, expresando que no puede extrapolarse el mandato a futuro y aplicarlo a todos aquellos nuevos criterios valorativos que pudieran incorporarse en reformas sucesivas de la Ley 6/1998.

El motivo cuarto de la expropiada, por el que se aduce la vulneración por inaplicación del artículo 29 de la Ley 6/1998 , relativo a la valoración del suelo en los supuestos de carencia de planeamiento o cuando no se atribuya aprovechamiento alguno a terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, debe ser acogido como consecuencia del acogimiento del motivo precedente.

Siendo de aplicación la Ley 6/1998 y no ofreciendo discusión que la finca expropiada está clasificada como suelo urbano y no tiene atribuida por el planeamiento aprovechamiento lucrativo, la valoración ha de realizarse de conformidad con dicho precepto que previene que «[...] el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales, esté incluido el mismo».

En el motivo primero del Ayuntamiento además de denunciarse la nulidad del acuerdo del Jurado por la falta de legitimación de <<Toboplaya, S.A.>> para solicitar de dicho órgano la fijación del justiprecio, pretensión que rechazamos en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, se sostiene también, conforme ya anunciamos al enunciar los motivos esgrimidos por las partes, la incongruencia omisiva con apoyo en la falta de respuesta por el Tribunal a quo a la trascendencia que para la fijación del justiprecio a favor de <<Katanga, S.L.>> tiene el deslinde marítimo terrestre que refiere y que a su juicio supuso la propiedad estatal de la totalidad o de parte de la finca expropiada y, en este último caso, la repercusión que en el justiprecio de esa parte suponen las servidumbres de tránsito y protección de costas

En este extremo del motivo ha de reconocerse que la Sala de instancia ninguna respuesta da, ni expresa ni tácita, omitiendo pronunciarse sobre una cuestión debidamente planteada en el escrito de demanda del Ayuntamiento.

La consecuencia, de conformidad con el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley Jurisdiccional , es que ahora la resolviéramos, pero ante la ausencia de pruebas que con seguridad acrediten la afectación real que el deslinde supuso en la propiedad de la recurrente, pues ni es prueba segura la certificación del Registro de la Propiedad en la que se hace mención a la anotación preventiva del deslinde y a una posterior definitiva pero sin referencia a superficies o lindes, ni lo es tampoco la planimetría aportada, la solución no puede ser otra que la de casar y anular la sentencia recurrida y ordenar que, tras la práctica de la prueba pertinente, resuelva el Tribunal a quo la cuestión suscitada: superficie de la finca expropiada propiedad de la recurrente y, en su caso, la repercusión que en la valoración de esa superficie tienen las servidumbres de tránsito y protección de costas.

El acogimiento de los motivos tercero y cuarto de la expropiada hace innecesario el examen del quinto, en cuanto formulado con carácter subsidiario de los dos precedentes, pero exige, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, que resolvamos la cuestión relativa al aprovechamiento a considerar.

Para ello y en sujeción al artículo 29 de la ley 6/1998 , lo primero que debe tenerse en cuenta es que el ámbito espacial homogéneo a considerar es el del polígono fiscal donde se halle la finca.

No lo tiene en cuenta ni el perito Sr. Alexis , quien realiza una valoración al margen del citado artículo 29, ni tampoco el perito Sr. Juan , quien para hallar el aprovechamiento acude al entorno conformado por tres parcelas que considera representativas, sin reparar en que solo es posible acudir al entorno cuando no exista polígono fiscal o cuando éste carezca de aprovechamiento lucrativo y que el entorno no viene determinado por tres parcelas que además, sin justificación alguna, califica de representativas.

Si a lo expuesto añadimos que no todas las edificabilidades existentes en el polígono deben compararse, sino únicamente las referidas al uso predominante y siempre que no se refieran a usos no susceptibles de apropiación privada (viales y dotaciones públicas), ante la carencia de datos que permitan una aplicación segura del artículo 29, tendríamos que posponer para ejecución de sentencia la concreción del aprovechamiento.

Ahora bien, dado el acogimiento del motivo primero del Ayuntamiento por incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver la cuestión planteada sobre la incidencia que sobre la propiedad expropiada supuso el deslinde marítimo terrestre, la solución adecuada es que la Sala de instancia, haciendo uso de la pericial pertinente, en nueva sentencia decida sobre el aprovechamiento aplicable y, en definitiva, sobre el justiprecio.

Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto no cabe hacer pronunciamiento de imposición de las costas, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia .