ATS 215/2017, 22 de Diciembre de 2016

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1275/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, como Diligencias Previas nº 2997/2013, en la que se condenaba a Irene como responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de confesión tardía, a las penas de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses con cuota diaria de cinco euros, así como que indemnice a Viajes Goya, SA en la cantidad de 55.631,92 euros con los intereses del art 576 LEC , declarándose responsable civil subsidiaria a la mercantil Viajes por Avión Air Travel SL, así como al pago del 50% de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular en el mismo porcentaje.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Urdiales González, en nombre y representación de Irene , con base en siete motivos: 1) y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; 5) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 6) y 7) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Constancio , apoderado de Viajes Goya, S.A., mediante su representación procesal el procurador de los Tribunales Don Ernesto García-Lozano Martín, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Los dos primeros motivos se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El sexto y séptimo motivos se formulan al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo niega que existiera engaño en su comportamiento; a tal efecto manifiesta que fue ella la que aportó el listado de billetes que hizo entre Viajes por Avión y Viajes Goya. Cuestiona que haya quedado acreditado el listado de billetes que se reclaman, dado que el Sr. Constancio no ha justificado el pago de los mismos a IATA, pudiendo haber cobrado por vía de la aseguradora. En el segundo motivo cuestiona el reconocimiento de deudas que efectuó ella y su marido, alega que asumieron una deuda que no era propia sino de Viajes por Avión.

   En el tercer motivo analiza los distintos párrafos del fundamento jurídico primero, procediendo a efectuar una nueva valoración de la prueba conforme a sus intereses.

   En el sexto motivo refiere la nulidad del acto de reconocimiento de deuda por ser nulo el protocolo notarial, no se le explicaron las repercusiones penales que podía tener lo que firmaba, ni a su marido se le advirtió de que estaba firmando como testigo algo que podía suponer una posible inculpación hacia ella, contraviniendo el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   El séptimo motivo se limita a efectuar el enunciado de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento: la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. Relatan los hechos declarados probados que Irene , entre enero de 2010 y el 28 de junio de 2010, procedió a emitir desde su puesto en Viajes Goya S.A., con cargo a dicha compañía, un total de 70 billetes de avión a favor de su agencia Viajes por Avión Air Travel, S.L., sin ingresar el importe correspondiente a la emisión de los billetes en las cuentas de Viajes Goya, S.A, que se ha visto perjudicada en la suma de 55.631,92 euros.

   Los motivos han de ser inadmitidos. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos a la condenada, tales como los siguientes.

   Escritura pública de reconocimiento de deuda efectuada por la acusada y su marido el 6 de mayo de 2010 por importe de 55.631,92 euros, acordando al efecto la constitución de hipoteca en garantía del pago sobre el inmueble de su propiedad, que no pudo servir a tal finalidad por estar la finca gravada con una hipoteca previa, pese haber manifestado en el acto del otorgamiento de la escritura que la finca estaba libre de cargas.

   Declaración del denunciante Sr. Constancio y la empleada de Viajes Goya S.A., María Rosario . Ambos afirmaron que trabajaban con la acusada en Viajes Goya, S.A., y detallaron el proceder en la emisión de los billetes. A tal efecto, los billetes solo se emitían tras el pago íntegro por parte del cliente, ingresándose el dinero en la agencia. En caso de no pagarse íntegramente el precio de emisión del billete, éste no se emitía, no se vendía a crédito, pues al mes siguiente debía la agencia -mayorista- hacer pago de todos los billetes emitidos a IATA para la compañía aérea correspondiente. Por su parte, la Sra. Beatriz , directora de otra empresa mayorista, corroboró que las mayoristas tienen que pagar a IATA el día 15 del mes siguiente. De dichas declaraciones la Sala considera acreditado que solo se emitían los billetes cuando se pagaban, nunca se emitían a crédito. Comportamiento de la agencia de viajes mayorista coherente con un actuar profesional, resultando contrario a la práctica empresarial que quien carece de crédito y deba pagar al mes siguiente otorgue a sus clientes la posibilidad de comprar a crédito, asumiendo su incumplimiento.

   La posibilidad de emisión de billetes en la entidad Viajes Goya, S.A. por la acusada ha quedado acreditado por su propio reconocimiento y el testimonio del denunciante y la empleada de la empresa Viajes Goya, S.A. Por su parte, la Sra. Estrella , declaró en el acto del juicio que quien emitía los billetes en la empresa Viajes por Avión S.L. era la acusada, quien también se encargaba de cobrar de sus clientes.

   Frente al testimonio del denunciante se levanta el de la acusada, el cual es analizado de forma detallada por la Sala, poniendo de manifiesto las constantes contradicciones en que incurrió. Cuestionó la emisión de los billetes, afirmó que pudieran tratarse de meras reservas de éstos canceladas por el cliente. Sin embargo, posteriormente admite la emisión de los billetes e impagos. Respecto a los impagos, manifestó que una empleada de su empresa -Viajes por Avión S.L.- se marchó sin preaviso, generando un problema, detectó que los billetes habían sido emitidos y no reembolsados. Esta última justificación se contradice con el propio reconocimiento de que su empresa no tenía licencia ni podía emitir billetes, haciéndose a través de la mayorista Viajes Goya, S.A. Por otra parte, la empleada Sra. Estrella , en el acto del juicio manifestó que se marchó de la empresa de la acusada dejando todo en orden.

   La acusada, continúa afirmando la Sala, reconoce la deuda, pero de forma contradictoria cuestiona la misma atribuyendo la cantidad reclamada a una suerte de desorden en la llevanza de la contabilidad por el denunciante. Afirmación que sustenta en la interpretación que efectúa de documentos aportados en el acto del juicio. Documentos, concluye la Sala, de los que por el momento en que se han aportado -inicio del acto del juicio- no ha sido posible controvertir ni su autenticidad, ni su objetividad, ni exhaustividad. Además, no consta la procedencia o integridad de los mismos.

   Declaración de la acusada llena de contradicciones y explicaciones carentes de lógica, y que chocan con el reconocimiento efectuado en el acto del juicio de que cuando se dio cuenta de que su empresa minorista no podía pagar los billetes emitidos, para evitar el perjuicio a Viajes Goya, S.A., ofreció ella y su marido, la vivienda en garantía.

   Partiendo de dichas premisas: declaración del perjudicado y una empleada de Viajes Goya, S.A. -quienes afirmaron que la acusada tenía capacidad para emitir billetes, los cuales siempre se emitían una vez abonados-, unido al testimonio de la empleada de su empresa Sra. Estrella -refirió que la acusada era la que cobraba de los clientes y se encargaba de la emisión de los billetes-, la escritura de reconocimiento de la deuda objeto del procedimiento y al propio reconocimiento que efectuó en el acto del juicio de que cuando se dio cuenta que su empresa no podía pagar los billetes emitidos fue cuando reconoció la deuda y ofreció su vivienda en garantía; no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por la recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia, se ajusta a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación exigibles, por lo que no se han producido las vulneraciones de derechos constitucionales denunciadas.

   La recurrente a lo largo del recurso y en el motivo sexto ha cuestionado el reconocimiento de deuda efectuado en escritura pública. Intenta hacer recaer sobre el mismo la sospecha de poder rozar lo ilegal, pero se trata de meras alegaciones sin soporte alguno. No tiene razón la recurrente cuando afirma que el Notario debía de haberle advertido que se trataba de una confesión cuasi ex delictual, o a su marido de que estaba firmando como testigo algo que podía suponer una inculpación para su mujer, contraviniendo el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El reconocimiento que efectuaron fue de una deuda, en una actuación ajena al procedimiento penal, en la que no rigen las advertencias que se deben efectuar a los testigos cuando declaran en el seno del pleito penal.

   Desde la perspectiva del error de hecho del motivo tercero, la pretensión de la recurrente ha de inadmitirse. No designa documento literosuficiente que permita sustentar el error que denuncia, sino que hace un análisis de la prueba testifical y documental, conforme a sus intereses, siendo el motivo alegado una reiteración del anterior, pretendiendo una nueva valoración de la prueba practicada en instancia.

   Finalmente, debe ratificarse la calificación de los hechos efectuada por la Sala por ser ajustada a derecho. La recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que se afirma que entre los meses de enero y junio de 2010 emitió, en el desarrollo de su trabajo, un total de 70 billetes con cargo a la compañía Viajes Goya, S.A. sin ingresar el importe correspondiente, superior a 50.000 euros, en las cuentas de la entidad. En definitiva, la recurrente se ha apropiado del dinero de los billetes que debía de haber ingresado en la cuenta de la perjudicada.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. La recurrente estima que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Denuncia la interposición de la denuncia en mayo de 2013 pese a que el escrito de reconocimiento de la deuda es del año 2010. Considera que el tiempo transcurrido entre esos dos acontecimientos supone una dilación indebida, causada exclusivamente por la parte denunciante. Asimismo, pone de manifiesto que el Auto de incoación de Diligencias Previas es de 29 de agosto de 2013, el Auto de Apertura de Juicio Oral es de 17 de julio de 2015 y el juicio el 10 de mayo de 2016, sin que por su parte hubiera dilatado la causa.

2. Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre , la atenuante del art. 21.6 del Código Penal viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

   Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

3. En el caso que nos ocupa el tiempo invertido en la investigación y enjuiciamiento de este asunto, que comenzó a finales de agosto de 2013 y concluyó en mayo de 2016 -menos de tres años-, no puede entenderse excesivo, máxime cuando fue preciso tomar declaración a numerosos testigos. Además, se observa, como afirma la Sala en el fundamento jurídico cuarto, que la causa no ha sufrido paralización, ni por parte de la recurrente se señalan periodos de inactividad. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).

   Carece la duración del procedimiento de la intensidad requerida por esta Sala para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, máxime la cualificada solicitada por la recurrente.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Afirma que se le ha causado indefensión por cuanto el Tribunal se ha apartado de la literalidad de los escritos de acusación.

2. Hemos dicho en la STS 634/2015, de 28 de octubre , que el principio acusatorio contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación o calificaciones jurídicas más graves o heterogéneas respecto de la sostenida por aquella. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación o incorporando una calificación jurídica que aquella no sostenía. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado, más allá de la propia acusación. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre que respete la identidad sustancial del hecho imputado. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

3. En el caso que nos ocupa, si se compara el relato de hechos probados con los escritos de acusación provisionales y definitivos de cada una de las acusaciones, se constata que ambas acusaciones afirman que la acusada entre el 4 de enero de 2010 y el 28 de julio de 2010 procedió a emitir desde su puesto en Viajes Goya, S.A. numerosos billetes aéreos por importe de 55.631,92 euros que no ingresó en las cuentas de la entidad.

   Con base en lo anterior, no se vulnera el principio acusatorio porque los hechos probados que recoge la sentencia de instancia no coincidan literalmente con los de las acusaciones, habiendo podido la acusada rebatirlos y presentar prueba sobre los mismos.

   Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

   3. PARTE DISPOSITIVA