STSJ Andalucía 1096/2016, 5 de Mayo de 2016
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:12809 |
| Número de Recurso | 3050/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1096/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
30 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1096/2016
ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cinco de mayo de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3050/2015, interpuesto por Sandra contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN, en fecha 28/09/15, en Autos núm. 736/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sandra en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/09/15, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1º.-Dª . Sandra, NIE. NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TERRA FECUNDIS, ETT. Mediante contrato indefinido como fija discontínua durante los siguientes periodos:
17-2-2,006 a 6-11-2.006, 12-3-2.007 a 19-10-2.007, 19-5-2.008 a 1-12-2.010 y 25-3-2.011 a 31-12-2.011.
En fecha 1-12-2.010 la actora cesó en dicha empresa, solicitando con fecha 15-12-2.010 prestación contributiva de desempleo, recayendo resolución de fecha 30-12-2.010 reconociendo dicha prestación, 535 días cotizados y periodo reconocido del 2-12-2.010 a 1-4-2.011, base reguladora diaria de 39,00 euros. 2º.-Iniciado procedimiento de revisión recayó propuesta de resolución mediante comunicación de 16-5-2.013. con fecha 5-7-13 recayó resolución acordando revocar la resolución de fecha 30-12-2.010 declarando la percepción indebida de 3.288,14 euros. Dicha resolución se notificó a la actora en el domicilio facilitado por esta sin éxito, publicándose en el BOP. de Alicante el 9-8- 13.
3º.-Disconforme con dicha resolución la actora formuló reclamación previa, recayendo resolución de fecha 23-12-13 desestimatoria de la misma.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sandra, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. Con motivo de que el SPEE mediante Resolución de fecha 5-07-2013, acordó revocar la prestación de desempleo contributivo acordado por Resolución de fecha 30-12-2012, así como la devolución de 3.288'14€, se formuló demanda, por la que se interesaba que se declarase la caducidad del expediente dejando sin efecto las medidas cautelares, con la devolución de la cantidad embargada y el pago del periodo suspendido.
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La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente dicha demanda.
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Por la demandante se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS destinado a la revisión de los hechos probados. Y el segundo, invocando el apartado c) del mismo precepto, esgrimiendo la censura jurídica que tuvo por conveniente, concluyendo con la súplica de que con revocación de la que se recurre, se dicte nueva sentencia por la se estime la demanda interpuesta en el sentido contenido en el suplico de la misma.
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Contra dicho recurso no se presento impugnación alguna.
1. En el primer motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con la siguiente redacción:
La actora, Doña Sandra, recibió notificación de propuesta de revocación de prestación por desempleo por el SPEE, oficina de prestaciones de Alcalá la Real, con fecha 23 de diciembre de 2.013, por la que se le concedía un plazo de 10 días para alegaciones, las cuales fueron presentadas con fecha 27 de diciembre de 2013, designando como domicilio para notificaciones el del despacho del Letrado en Alcalá la Real.
La actora, por escrito de fecha 4 de marzo de 2014, solicitó la caducidad del expediente y archivo del mismo.
Basa su pretensión en los folios 8, 9 y 11, y se alega que la relevancia de la revisión propuesta es evidente, ya que es la administración la que concede plazo para alegaciones, notificándole la propuesta de revocación, no teniéndolo en cuenta posteriormente al resolver ya fuera del plazo de caducidad, alegando la consideración de que las alegaciones eran tenida como reclamación previa y su extemporaneidad.
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La revisión interesada no puede ser estimada, por cuanto, la parte deja inalterable el hecho probado segundo, donde ya se indica la existencia de la Propuesta de Revocación de fecha 16-05-2013, que concluyó por Resolución de fecha 5-07-2013.
A mayor abundamiento, resultaría ilógico formular una Propuesta de Revocación de fecha posterior a la Resolución en que debe confluir aquella propuesta. Es decir, no cabe que la Propuesta de Revocación sea de fecha 23-12-2013 y la Resolución lleve fecha de 5-07-2013.
1. En el motivo destinado a la censura jurídica, se alega la existencia de caducidad del expediente, lo que en su caso sería apreciable de oficio por la Sala.
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Y además, en cuanto al fondo, se invocan dos grupos de infracciones. En primer lugar, se alega la vulneración del artículo 208.1.4 y 218 modificado por RDL 20/2012, artículo 17.10; RD 625/1985 arts 1.5,
13.4 y 13,5 modificado por RD 1483/2012 disposición final 2-2 e interpretación jurisprudencial.
Y se invoca la STSJ de Murcia de 14-05-2007 (Rec 511/2007 ), en relación a los contratos fijos discontinuos, en cuando a la consideración de que la relación laboral sea indefinida, no impide que se encuentre la demandante en desempleo al generarse durante los periodos de inactividad, al ser elemento determinante para ello, no la duración indefinida del contrato, sino las características cíclicas de la prestación de servicios. Y llegando a igual conclusión, la STSJ Galicia 24-09-1999 (Rec 541/1999 ).
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En segundo lugar, como censura jurídica se esgrime la infracción de los artículo 15.8 ET en relación con el artículo 10.1 Ley 14/1994 de 1 de junio, reguladora de las empresas de trabajo temporal y artículo 15.3 del RD 4/1995 de 13 de enero por el que se aprueba el reglamento de las empresas de trabajo temporal.
Se alega que el SPEE parte de la consideración de que la empresas de trabajo temporal, no puede contratar bajo la modalidad de fijos discontinuos, sino que debe ser fija común, por lo que durante los periodos de inactividad, el trabajador no esta en situación de desempleo, sino que concurriría una baja voluntaria que excluiría dicha situación de desempleo. Si bien, dicho criterio es rechazado por el Magistrado de instancia que califica la relación laboral como de fija discontinua.
Y en dicho sentido, se invoca el mencionado artículo 10.1 Ley 14/1994 de 1 de junio, que admitir que los contratos celebrados entre el trabajador y las empresas de trabajo temporal pueda ser por tiempo indefinido o por duración temporal, lo que viene a ser corroborado por el alegado artículo 15.3 del RD 4/1995 de 13 de enero, y por lo tanto, siendo el contrato fijo discontinuo una modalidad del contrato de duración indefinida, y como aclara el artículo 15.8 ET, diciendo que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos, concluye que las empresas de trabajo temporal pueden concertar contratos fijos discontinuos con su personal, los que durante la situación de inactividad se encuentra en desempleo.
1. La censura jurídica esgrimida, en relación a la caducidad del expediente, al entender el recurrente que han trascurrido más de tres meses desde la fecha de la propuesta de resolución de revocación de la prestación hasta la fecha del dictado de la resolución que así lo acuerda, en aplicación del artículo 42.3 en relación con el artículo 44.2, ambos de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, así lo suplica en el presente recurso, por remisión a lo interesado en demanda.
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El artículo 42.2 de la mencionada Ley 30/1992 de 26 noviembre LRPJA, señala que:
" 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.
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Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:
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En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.
(...). "
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De lo expuesto se desprende que el día inicial del cómputo de los tres meses, lo fue con la propuesta de revocación. Si bien, cierto es que existen dos propuestas de revocación de la resolución que acordó la prestación por desempleo.
En concreto, una de fecha 23-12-2013 (folio 8), y además, otra propuesta de revisión de fecha 16-05-2013 (folios 47 y 48).
Si bien, la que queda reflejada en los hechos declarados probados, en concreto en el hecho probado segundo, es la referida a la de fecha 16-05-2013 (folios 47 y 48), la que concluye por Resolución de fecha 5-07-2013 (folios 44 y 45), notificada mediante BOP nº 151 de la provincia de Alicante de fecha 9-08-2013 (folio 43). De lo que se desprende que no habían trascurridos los tres meses que establece el invocado artículo
42.3 de la Ley 30/1992,...
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