SAP Murcia 672/2016, 17 de Noviembre de 2016
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2016:2679 |
| Número de Recurso | 830/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 672/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00672/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 47 1 2013 0001231
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000830 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000572 /2013
Recurrente: Jorge, Amparo
Procurador: ANA GALIANO QUETGLAS, ANA GALIANNO QUETGLAS
Abogado: CARLOS ARNAU MARTEINEZ, CARLOS ARNAU MARTINEZ
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 572/13 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Jorge y Amparo, representados por el/ la Procurador/a Sr/a Galiano Quetglás y asistidos del letrado/a Sr/a Arnau Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, Banco Popular Español SA,, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 29 de diciembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :" Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Galiano en nombre de Jorge y Amparo absolviendo a Banco Popular SA de los pedimentos formulados
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación los actores interesando la estimación de la demanda. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 830/2016, señalándose para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2016.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Jorge y Amparo en la que se interesaba la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la escritura de novación y ampliación del préstamo con garantía hipotecaria de 24 de julio de 2007, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, que no podrá ser inferior al 4,500%, y la condena a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma
Considera, en esencia, que los actores tenían conocimiento exacto de lo que firmaban; conclusión que deduce, básicamente, de la cualidad del consumidor ( del que presume conocimiento de la actividad bancaria por ser administrador y vicepresidente de distintas mercantiles); que se trata de una novación de un contrato de 2002 que ya contenía esa cláusula, en ningún momento cuestionada, elevándose en 2007 en un punto el "suelo ", y que aparece con claridad en el contrato, como ya ocurría en 2002, en el que figura la lectura notarial y la conformidad de las partes, a lo que añade la declaración de la testigo - empleada de la entidad bancaria- que corrobora que se negoció con los actores
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Frente a ésta se alzan los actores que solicitan su revocación, con estimación de la demanda, los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba, por ausencia de negociación e imposición; 2º) error en la aplicación del derecho, por falta de transparencia, según la STS de 9 de mayo de 2013, y 3º) procedencia de la devolución de los intereses cobrados en aplicación de esa cláusula, con efectos retroactivos
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El banco demandado solicita la confirmación de la sentencia al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia
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Debemos partir de dos presupuestos previos:
En primer lugar, que es incontrovertida la condición de consumidores de los actores, al no haberse impugnado lo dicho en el fundamento jurídico primero de la sentencia
En segundo lugar, la naturaleza de la cláusula litigiosa como condición general de la contratación de la cláusula litigiosa, según se desprende del fundamento jurídico cuarto
La falta de validez de la cláusula suelo. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015
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Las alegaciones sobre falta de validez de la cláusula suelo deben ser estimadas a la vista de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015
En dicha sentencia confirma la de fecha 26 de julio de 2013 dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en el seno de una acción colectiva de cesación declara la nulidad de una cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del contrato de préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que literalmente dice " No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO " y condena a su cese El TS confirma la falta de transparencia de esta cláusula con estas palabras
" ( aunque) es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades,... no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza ."
Esta cláusula declarada abusiva es idéntica a la que aparece en el préstamo inicial de 15 de febrero de 2002 - a salvo el porcentaje, que es del 3,50%- y aparece insertada en iguales condiciones, en esencia, que las relatadas por el Alto Tribunal (folios 125 vuelto a 128 ), y que básicamente se reproduce en la novación de 24 de julio de 2007 ( folios 55 vuelto a 57 vuelto) con un "suelo" del 4,50%
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La relación entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad contemplada en los art 12 y 9 de la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación es especialmente problemática, no solo a nivel doctrinal sino judicial, tal y como reconoce el TS en la sentencia de 17 de junio de 2010
Sobre esta relación este Tribunal en sentencia de 2 de junio de 2016 se pronunció in extenso, en la que pusimos de manifiesto que el marco normativo (determinado por los arts 6, 7, 11, 15, 76, 77, 78, 221, 222.3 y 519 LEC en relación con el art 12 LCGC) adolece de claridad, sin que se pueda encuadrar de forma plena en alguno de los sistemas existentes en derecho comparado, que distingue los sistemas de vinculación voluntaria (opt-in) y los de desvinculación voluntaria (opt-out).
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La reciente STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C- 385/14 ) al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona, destaca que
... las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13
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Esta necesidad de evitar resoluciones contradictorias, y que simultáneamente, no implique merma de la protección de los consumidores, entendemos que se obtiene con la extensión de la cosa juzgada ( art 222. 3 y 4 LEC ) en caso de sentencias estimatorias (cosa juzgada secundum eventum litis), es decir, en lo que favorece al consumidor.
Extensión en caso favorable que se debe aplicar de oficio, según se deduce de los arts 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE en la interpretación dada por el TJUE en la sentencia 26 de abril de 2012 en la que se dice:
(e)l artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que:
- no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los...
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