STS, 17 de Julio de 2009

Con fecha 16 de noviembre de 2006, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ARAHAL, contra la resolución dictada por la Sra. Ministra de Medio Ambiente por la que se acuerda imponer al Ayuntamiento recurrente una multa por importe de 30.050,62 euros mas una indemnización de 18.484,29 euros por los daños causados al dominio publico hidráulico.

La representación procesal de la recurrente, Ayuntamiento de Arahal, presentó el 22 de enero de 2007 escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de instancia, solicitando que se declare haber lugar al recurso y, en consecuencia, se case y anule la Sentencia dictada aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de noviembre de 2005, en su recurso 11/2004.

En fecha 19 de febrero de 2007 el Abogado del Estado presenta escrito de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, por providencia de 9 de mayo de 2007 de la Sección Primera de esta Sala se formó el presente rollo de casación para la unificación de doctrina, remitiéndose a la Sección Quinta. Por providencia de 14 de junio de 2007 quedó pendiente de señalamiento para su votación y fallo, habiéndose señalado al efecto el día 14 de Julio de 2009, fecha en que ha tenido lugar.

Se señaló para votación y fallo el día 14 de Julio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

La Sentencia que se recurre desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Ayuntamiento de Arahal contra la resolución dictada por la Sra. Ministra de Medio Ambiente por la que se acordó imponer al Ayuntamiento recurrente una multa por importe de 30.050,62 euros, mas una indemnización de 18.484,29 euros por los daños causados al dominio publico hidráulico.

Contiene dicha sentencia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

La resolución administrativa objeto de este recurso se sustenta, en esencia, en los siguientes hechos: Vertido de aguas residuales que superan los parámetros establecidos procedentes del colector municipal así como de aguas residuales procedentes de la arqueta municipal sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, discurriendo a través de una gavia hasta el arroyo Saladillo incumpliendo la autorización provisional de vertido y la normativa aplicable para el tratamiento de aguas residuales urbanas, en el término municipal de Arahal (Sevilla).

[...] La entidad recurrente articula en su recurso cinco motivos de impugnación [...] Igualmente, señala esta parte que las tomas de esas muestras no se ajustan a lo establecido en la OM 23 de marzo de 1960 art. 11 que exige que las tomas de vertidos residuales se efectúen en tres puntos: lugar del vertido, cauce receptor en aguas arriba y el cauce receptor en aguas abajo .

[...] También se ha de recalcar que en las actas de toma de muestras se especifica de forma concisa y clara los lugares concretos en las que se efectuaron, las horas y el caudal. Como luego se expondrá, para la acreditación del tipo de infracción imputado sólo se exige que el vertido supere unos grados de contaminación previstos en la correspondiente autorización o en la actual legislación de Aguas, por lo que no es necesario una concreta forma y lugar de las toma de los vertidos, sino que se respeten las garantías necesarias para que los interesados puedan articular sus medios defensa imprescindibles, lo cual, como arriba se ha expuesto, se ha cumplido en el presente caso.

[...] Entrando ya a conocer del fondo del asunto, concretamente sobre los daños causados al patrimonio hidráulico, lo cierto es que no se ha desvirtuado en ningún momento por la parte recurrente el hecho acreditado en el expediente de que los vertidos residuales efectuados desde los colectores del Ayuntamiento demandado en las actas de muestras tomadas que superaban los límites establecidos en la autorización que se le concedió a tal fin y en la normativa legalmente prevista, como se deduce del resultado de los análisis que efectuaron los laboratorios de la Confederación, y que la citada entidad local no sólo no ha desvirtuado, sino que no ha aportado prueba que los contradiga.

La parte recurrente en casación sostiene que la prohibición de los vertidos tiene su fundamento en su poder contaminante y, por tanto, en los daños que causa al dominio público hidráulico. Alega, en este sentido, que un vertido altamente contaminante pero que consista en una muy pequeña cantidad puede afectar poco a una gran masa de agua que discurra en el cauce receptor, mientras que un vertido de escaso poder contaminante pero en gran cantidad puede producir un efecto más nocivo en las masas de agua que discurren en ese mismo cauce. Por ello, añade, las tomas de muestras no se pueden verificar (como, indica, en este caso se hizo) en los propios colectores por los que discurren los vertidos, o a su salida, sino en los cauces receptores, debiéndose observar a tal efecto el procedimiento de comprobación de los vertidos que establece la Orden Ministerial de 23 de marzo de 1960, que exige que las tomas de vertidos residuales se efectúen en tres puntos: lugar de vertido, cauce receptor en aguas arriba, y cauce receptor en aguas abajo; que es lo que en este caso, puntualiza, no hizo la Administración sancionadora. Afirma, por ello, la Corporación recurrente que la resolución sancionadora debió haber sido anulada (al no haber seguido el procedimiento de toma de muestras señalado), como, apunta, hizo la Sala de este Orden del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), a propósito de un caso similar, en la sentencia que se aporta a efectos de contraste, de 24 de noviembre de 2005 (RCA 11/2004 ), que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por otro Ayuntamiento contra una resolución sancionadora de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Según jurisprudencia consolidada y uniforme, el recurso de casación para la unificación de doctrina ha de cimentarse sobre la concurrencia de una doble exigencia: de un lado, que se produzca una contradicción entre la sentencia que se recurre y las sentencias que se aportan de contraste, con la triple identidad que recoge el artículo 96.1 ; y, de otro, que la Sentencia impugnada debe haber incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico. De manera que no basta con evidenciar una contradicción sino que ha de ponerse en relación con una infracción legal, en el bien entendido que entre la contradicción invocada y la infracción legal que se aduce ha de mediar una conexión o dependencia esencial. En definitiva, se trata de que se haya producido una infracción legal precisamente en aquello que se ha resuelto de modo contradictorio.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ha de ser desestimado.

Como acabamos de señalar, la Corporación recurrente basa su impugnación casacional en la diferente valoración jurídica que, afirma, se dio en las dos sentencias concernidas a la omisión del procedimiento de toma de muestras de vertidos establecido en la Orden Ministerial de 23 de marzo de 1960. Empero, la lectura de la sentencia de la Sala de Sevilla no da pie para llegar a la conclusión de que fuera justamente ese dato el que determinó, entonces, la estimación del recurso contencioso administrativo y la consiguiente anulación de la resolución sancionadora impugnada.

Repasemos la fundamentación jurídica de dicha sentencia. La Sala comienza resumiendo la tesis impugnatoria de la Corporación demandante, en los siguientes términos (FJ 2º):

"La parte actora alega en esencia en apoyo de sus pretensiones lo que sigue: En el expediente administrativo no existe la menor referencia cuantitativa o cualitativa a la alteración perjudicial, que los vertidos hayan podido producir, en la calidad del agua o en la Ribera del Huéznar. Por otra parte no se ha dado cumplimiento a la Orden de 23/3/1960, del Ministerio de Obras Públicas, sobre vertido de aguas residuales.

Dicho esto, la Sala expone unas consideraciones genéricas sobre la relevancia del procedimiento en el ejercicio de la potestad sancionadora, y a continuación se centra en el examen del caso, señalando únicamente lo siguiente (FJ 3º):

"En el supuesto que se enjuicia no es procedente la imposición de sanción alguna, en la medida en que se incumple el principio de legalidad material, toda vez que como indica la parte actora, no existe determinación cualitativa, ni cuantitativa del perjuicio causado al dominio público, no se ha acreditado en las actuaciones administrativas, mediante las correspondientes pruebas, conforme a la Orden de 23 de marzo de 1960, la comprobación del deterioro en el vertido, para poder verificar el deterioro a su vez del dominio público, por ello mal puede calificarse la conducta de infracción del art. 97 y 116 a) f) y g), ni del art. 234 del Reglamento de Dominio Público, si no se ha verificado el elemento normativo del tipo infractor, que radica en la contaminación del vertido y consecuencia de ello, en la degradación del dominio público hidráulico, pues las demás circunstancias que menciona el art 117 del RDL 1/2001 Hidráulico, no pueden por si solas calificar una infracción de leve, grave o muy grave, pues están en función del elemento normativo indicado, que si no se determina, como ocurre en el supuesto que se enjuicia, conlleva la conclusión de negar la existencia de la infracción y la procedencia de la estimación del recurso."

De este modo, la ratio decidendi de la estimación de ese recurso contencioso administrativo se encuentra en la siguiente frase: " no existe determinación cualitativa ni cuantitativa del perjuicio causado al dominio público, no se ha acreditado en las actuaciones administrativas, mediante las correspondientes pruebas, conforme a la Orden de 23 de marzo de 1960, la comprobación del deterioro en el vertido, para poder verificar el deterioro a su vez del dominio público ". Ahora bien, esta sucinta afirmación se limita a afirmar que no se ha seguido el procedimiento establecido en la tan citada Orden Ministerial de 23 de marzo de 1960, pero no se especifica en qué ha consistido exactamente esa infracción procedimental, ni se detallan las circunstancias fácticas concurrentes que le han llevado a tal conclusión, por lo que, en definitiva, a tenor de lo dicho en esa sentencia, no es posible tener por cierto que tanto esa resolución como la ahora combatida en casación analizan la misma cuestión desde la misma perspectiva de examen y conforme a las mismas normas aplicables, aunque con resultados divergentes.

Pero más aún, incluso en la hipótesis de que entendiéramos que existen las identidades requeridas, el presente recurso de casación para unificación de doctrina no podría prosperar en el sentido pretendido por la Corporación recurrente, pues sobre la cuestión que esta plantea nos hemos pronunciado en STS de 28 de febrero de 2006 (RCA 272/2003 ), en sentido contrario a la tesis que defiende, y en el mismo sentido que propugnó la Audiencia Nacional en la sentencia aquí combatida. Dijimos, en efecto, en esta última sentencia (FJ 6º) lo siguiente (con unas consideraciones que, mutatis mutandis, resultan aplicables al caso que ahora nos ocupa):

En el escrito de conclusiones del Ayuntamiento demandante se enfatiza el incumplimiento por la Confederación Hidrográfica del Segura del procedimiento de toma de muestras regulado en las Ordenes del Ministerio de Obras Públicas de 23 de marzo de 1960 (BOE nº 80/1960, de 2 de abril) y de 9 de octubre de 1962 (BOE nº 254/1962, de 23 de octubre) [...] Aunque las dos Ordenes ministeriales citadas aparecen incluidas entre las disposiciones derogadas en el Anexo del Real Decreto 2473/1985, de 27 de diciembre, por el que se aprueba la tabla de vigencias a que se refiere el apartado 3 de la Disposición derogatoria de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, el Ayuntamiento recurrente, basándose en lo declarado por una serie de sentencias, que transcribe, dictadas por diferentes Salas de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superiores de Justicia, sostiene que dichas Ordenes han quedado derogadas en sus aspectos sustantivos pero no en cuanto establecen un método o procedimiento singular para la toma de muestras a efectos de comprobar la calidad de las aguas, que debe ser respetado por la Administración del agua en los procedimientos sancionadores, de manera que su incumplimiento acarrea la anulación de las sanciones impuestas por incumplimiento de garantías esenciales con manifiesta indefensión de los interesados.

Es cierto que esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de junio de 1990 consideró vigentes los procedimientos para la toma de muestras regulados en ambas Ordenes ministeriales, cuyo incumplimiento, por conculcar el derecho de defensa, fue considerado determinante de la anulación de la sanción impuesta.

Sin embargo, apartándonos de ese criterio, seguimos nosotros ahora el fijado en la posterior Sentencia de esta Sala de fecha 16 de enero de 1996 (recurso 530/1993, fundamento jurídico segundo), en la que se consideró innecesaria la toma de las tres muestras, a que se refieren ambas Ordenes ministeriales, para probar el hecho del vertido y su naturaleza contaminante, dado que dicho procedimiento no tiene carácter imperativo y que lo relevante es que conste demostrada la toma de muestras y su correspondiente análisis, según hemos apuntado en nuestra reciente sentencia de 22 de diciembre de 2003 (recurso de casación 2527/2000, fundamento jurídico sexto), al declarar que lo decisivo es que haya quedado plenamente acreditada la realidad y existencia del daño al dominio público hidráulico por haberse comprobado los vertidos contaminantes.

En el orden jurisdiccional penal, al enjuiciarse en casación la condena por delito contra el medio ambiente por vertidos contaminantes, la Sala Segunda de este mismo Tribunal, en su Sentencia, de fecha 24 de abril de 2002 (recurso de casación nº 2767/2000, fundamento jurídico primero), al haberse denunciado por uno de los recurrentes en casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque las muestras del vertido se habían tomado sin observar las prescripciones establecidas en la Orden del Ministerio de Obras Públicas de 23 de marzo de 1960, declaró que las normas reglamentarias citadas tenían un objeto diferente al de comprobar la realidad de un vertido contaminante que pudiera ser constitutivo de delito, mientras que la investigación penal tiene por objeto reconstruir un hecho delictivo para su acreditación y, en su caso, depuración de la responsabilidad penal conforme al Código penal, jurisprudencia penal esta de significado equivalente a la sostenida en esas últimas Sentencias dictadas por esta nuestra Sala Tercera, en las que se ha declarado que lo fundamental y decisivo es que conste probado el vertido con las muestras correctamente obtenidas y analizadas.

El Tribunal Constitucional, al examinar en su Sentencia 42/1999, de 22 de marzo, si se conculcaron el derecho a la presunción de inocencia y las garantías necesarias en la actividad probatoria por vertidos contaminantes, constitutivos de un delito contra el medio ambiente, debido a que el recurrente en amparo alegó que la toma de muestras de aguas residuales y posteriores análisis de las mismas no se verificaron en presencia del Juez y del recurrente ni éste pudo someter a contradicción el resultado de los análisis, dado que no se le facilitaron las muestras para poder realizar el contraanálisis, declara que no hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni de las garantías necesarias en la actividad probatoria porque «las declaraciones realizadas en el juicio oral por los agentes de la Policía Judicial que tomaron las muestras sobre el lugar en el que se produjeron, el procedimiento e incidencias de las mismas y las condiciones de su remisión a la Sociedad de Aguas de Barcelona para que fueran analizadas, así como las declaraciones de los acusados, que admitieron haber realizado los vertidos en el lugar donde se tomaron las muestras, han de ser consideradas, desde la perspectiva constitucional, pruebas de cargo suficientes para acreditar de forma razonable el vertido de las aguas residuales», e «igualmente, ha de entenderse que las declaraciones efectuadas en el juicio oral por quienes emitieron los informes periciales obrantes en autos constituyen, desde la perspectiva de nuestro enjuiciamiento, prueba de cargo suficiente sobre la composición química de los vertidos y el carácter altamente tóxico de los mismos, debido, entre otros, a la elevada concentración de metales».

De esta doctrina constitucional se deduce también que lo relevante en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado por vertidos contaminantes de las aguas es, según ha declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus referidas Sentencias de 16 de enero de 1996 y 22 de diciembre de 2003 , que haya quedado plenamente acreditada la realidad y existencia del vertido y su naturaleza contaminante, independientemente de que en la toma de muestras y subsiguientes análisis se haya observado o no el procedimiento establecido en las repetidas Ordenes del Ministerio de Obras Públicas de 23 de marzo de 1960 y 9 de octubre de 1962.

En el caso ahora enjuiciado se han demostrado la recogida de muestras, así como el tiempo y lugar en que se hizo, y el resultado de los análisis, que seguidamente se comunicaron al Ayuntamiento responsable del vertido para que pudiese retirar uno de los frascos precintados, en que se habían repartido cada una de las muestras, a fin de realizar los análisis o comprobaciones que estimase oportuno, y, por consiguiente, se respetaron los principios de contradicción y defensa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, al declararse no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, procede condenar a la recurrente en las costas del mismo.

Esta condena sólo alcanza, respecto de los honorarios del Abogado del Estado, a la cifra máxima de 600'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales, según dispone el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.