STS, 15 de Julio de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó Auto el ocho de junio de dos mil siete, en el Recurso número 959 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Marín Iribarren, en representación de la parte recurrente contra resolución de fecha 1 de marzo de 2007, que se mantiene en su integridad".

En escrito de tres de julio de dos mil siete, la Procuradora Doña Mercedes Marín Iribarren en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Tomelloso, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra el Auto mencionado de esa Sala de fecha ocho de junio de dos mil siete.

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de septiembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de quince de noviembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Mercedes Marín Iribarren en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Tomelloso, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de seis de marzo de dos mil ocho.

En escrito de ocho de septiembre de dos mil ocho, el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día ocho de julio de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

El Ayuntamiento de Tomelloso interpuso recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional contra la denegación presunta del requerimiento previo realizado contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación, Dirección General de Ferrocarriles por la que se anunciaba la licitación del contrato n.º de expediente 200610240, de ejecución de las obras del proyecto "Línea de Alta Velocidad Madrid-Alcázar de San Juan-Jaén. Adaptación a 220 Km. hora del Tramo Alcázar de San Juan-Manzanares".

En esos Autos la Corporación Local recurrente pidió la suspensión de la Resolución citada que fue denegada por el Auto de uno de marzo de dos mil siete.

Esa resolución judicial en el segundo de sus fundamentos de Derecho expuso las razones por las que la Corporación recurrente pretendió la suspensión que interesaba y así puso de manifiesto que "Alega como primer motivo de su pretensión de suspensión cautelar de la resolución administrativa recurrida que ésta, en principio, adolece de tales irregularidades (falta de estudio informativo previo) que probablemente es nula de pleno derecho o anulable.

En segundo lugar, opone que la citada resolución, si no se suspende, causaría unos daños irreparables a los vecinos de esa población pues si se ejecuta la obra recurrida sin el estudio de otras alternativas, su anulación supondría modificar un trazado ya hecho con los daños económicos que ello supone, lo cual sería inviable.

En tercer lugar, la concurrencia de los intereses del Estado y los del Ayuntamiento recurrente son públicos ambos, pero en el presente caso son preferentes los de esa Corporación Local que defiende los de toda una comarca que se va a quedar sin infraestructura".

En lo relativo a la primera de las alegaciones relativa al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho expresó el Auto que: "Se ha de aplicar con gran prudencia, tal como dejó sentado en su momento el Tribunal Supremo (AATS 22-XI1-993, 31.1.1994, 13-III-1995 y 22-IX-1997 ). Con la entrada en vigor de la nueva Ley Jurisdiccional, el mismo Tribunal (STS 9 de mayo y 28 de junio de 2000 ), ha mantenido la necesidad de esa moderada ponderación, advirtiendo de la posibilidad de incurrir en prejuzgar la cuestión de fondo si no se aplica de esa forma restrictiva; por ello, sólo procede cuando el acto impugnado se dicta en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter de general previamente anulada de pleno derecho, o el acto impugnado es idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no si se está impugnando un acto por causas que van a ser por primera vez valoradas y decididas en el proceso principal. En el presente caso, una simple lectura de las alegaciones vertidas en tal sentido por el solicitante de la mencionada medida cautelar de suspensión, evidencia que está efectuando ya una valoración de la cuestión de fondo (falta de estudio informativo de alternativas), que no cabe hacerse en este momento procesal, ya no sólo porque podría incurrirse en adelantar el posterior fallo de la resolución que definitivamente se dicte, sino también porque la carencia de datos impide tener un verdadero conocimiento del alcance de la cuestión a debatir; además, se está sometiendo al debate judicial un caso individual, de características específicas y propias, que veda, como ya se ha adelantado, la aplicación de dicha teoría.

A la vista de los preceptos legales y doctrina interpretativa de los mismos arriba expuestos, y como se ha señalado en el fundamento primero, el requisito primero que se ha de acreditar para poder adoptarse una medida cautelar como la pretendida por la parte recurrente es determinar si esa ejecución le causa un daño irreparable, en el sentido de que la posterior y posible anulación de ese acto impediría restituir esa situación a su estado anterior a dicha resolución, de modo que su recurso ya carecería de sentido pues la resolución que lo resolviera, en el caso de que se estimara su pretensión, sería de imposible cumplimiento. Pues bien, en el presente caso el Ayuntamiento recurrente no acredita en ningún momento tal requisito, pues habla de que, anulada la licitación de las obras del ferrocarril en cuestión, y al ser necesario tener en cuenta otros estudios alternativos, ya no se alteraría el trazado ejecutado porque sería inviable económicamente, lo cual son meras conjeturas, que no implican necesariamente la producción de un daño irreparable para esa Corporación".

Y en ese mismo fundamento mantuvo que: "A todo lo anterior se ha de añadir que la ponderación de las circunstancias que rodean al presente caso lleva a dar preeminencia a los intereses generales que persigue la ejecución de una obra de infraestructura ferroviaria que afecta a una parte del país como la aprobada por el acto recurrido, frente a los que defiende el recurrente, aunque en este caso sea también una Administración Pública, concretamente un Ayuntamiento. Efectivamente, la suspensión del acto recurrido perturbaría gravemente los intereses generales concretados en la realización de una infraestructura ferroviaria que afecta a una parte importante del territorio nacional, sin que los intereses legítimos de un Ayuntamiento prevalezcan sobre aquellos".

Denegada la suspensión ese Auto fue recurrido en súplica por el Ayuntamiento mencionado y su recurso rechazado por otro Auto posterior de ocho de junio siguiente.

El escrito del Ayuntamiento de Tomelloso interponiendo este recurso de casación parte de la existencia de dos actos a su juicio contradictorios del Ministerio de Fomento como son la adjudicación de obras del tramo Alcázar de San Juan- Manzanares del Ave Madrid-Jaén y la contratación de Consultoría y Asistencia para el estudio de viabilidad de la integración de Tomelloso-Argamasilla de Alba, a la línea de Ave Madrid-Jaén.

El motivo expresa lo que sigue para sostener esa afirmación: "Dado que la adjudicación de las obras del Tramo Alcázar de San Juan-Manzanares del AVE Madrid-Jaén, fue publicada en el BOE el día 2 de agosto de 2006, con un plazo de ejecución de 48 meses; con anterioridad se había publicado el día 21 de julio del 2006 la contratación para el Estudio de Viabilidad con un plazo de 24 meses; obviamente la ejecución de ambos actos administrativos coincidirá en el tiempo durante los primeros 24 meses, durante los cuales se van a realizar obras de un trazado que pueden resultar contrarias al interés general de estimarse en el estudio una alternativa más viable; y desde luego se hubiera creado situación irreparable de tener un tramo construido que no fuera el más viable, en ese momento el recurso habría perdido cualquier finalidad, con la consiguiente violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Evidentemente cuando se pretende por el Ministerio de Fomento integrar a Tomelloso-Argamasilla de Alba, al AVE Madrid- Jaén, estudiando las diversas alternativas de dicha integración, se persigue un interés general de realización de las infraestructuras en las mejores condiciones para todo el Estado, incluyendo las poblaciones afectadas. Ese interés del Ministerio de Fomento por integrar en la línea de AVE a las poblaciones, choca frontalmente con la posterior adjudicación de las obras del tramo Alcázar-Manzanares, toda vez que la ejecución de ese Tramo excluye definitivamente la integración de Tomelloso-Argamasilla, por razones geográficas, fácilmente constatables en el plano que también este Ayuntamiento adjuntó a la solicitud de suspensión.

Tenemos que significar asimismo que el tramo Alcázar de San Juan-Manzanares que es objeto del litigio, es un tramo intermedio de la línea que va de Madrid a Jaén, tramo que por sí mismo no dará servicio ni entrará en funcionamiento hasta que esté definitivamente construido todo el trayecto, trayecto del cual existen tramos aún que están sin determinar en cuanto a su recorrido ( como ejemplo de esta afirmación, el tramo previo al que nos ocupa que va desde la localidad de Mora a la de Alcázar de San Juan, está siendo negociado en su trazado, pendiente aun de los estudios informativos, proyectos y expropiaciones), por lo que ningún retraso supone la suspensión de la obra mientras se realiza el estudio de viabilidad para la integración de Tomelloso y Argamasilla de Alba".

En el punto tercero de su escrito la Corporación manifiesta: "Se considera que en este caso la alegación del perjuicio irreparable es una mera conjetura que no implica necesariamente la producción de un daño irreparable al Ayuntamiento.

Nos oponemos a esta consideración, pues de no suspenderse la ejecución del acto recurrido, estas obras se van a realizar sobre el terreno, es decir se construirá un trazado ignorando el resultado del estudio para la integración de Tomelloso- Argamasilla; y si prospera por motivos de fondo este recurso con la obra hecha o parcialmente hecha, no cabe duda ni es ninguna conjetura, sino un hecho cierto que se deberá considerar otro trazado, que puede hacer inútil el construido, y ello sería de imposible reparación por la configuración y costes de la obra, para el propio Estado, y para el propio Ministerio de Fomento. Decimos que no es ninguna conjetura pues el Tribunal Supremo en caso análogo de suspensión de la construcción de trazado de carretera, estimó que si se construyera la carretera, era evidente la producción de perjuicios de imposible reparación, ordenando por esa razón la suspensión (STS Sala 3ª 18/7/1995 ).

A mayor abundamiento el tramo cuya adjudicación de obras se impugna es un tramo intermedio de la línea, que en ningún caso dará servicio alguno a los ciudadanos hasta la conclusión definitiva de la construcción de todos los tramos, por lo que ninguna incidencia sobre esa obra tendría la eventual suspensión hasta la resolución de este recurso pues no es esa construcción parcial de tal urgencia que no pueda esperar la resolución del recurso (STS Sala 3ª 5/2/2002 ).

Por último el escrito de recurso contradice el Auto afirmando que: "Ponderando los intereses generales, se entendió que la paralización de unas obras de infraestructura ferroviaria que afecta a una parte importante del territorio nacional perturbaría gravemente los intereses generales.

Como dijimos antes existen dos resoluciones administrativas contradictorias, la Adjudicación de Obras del Tramo Alcázar- Manzanares del AVE Madrid Jaén, objeto de este recurso, y la Contratación de Consultoría y Asistencia para el Estudio de Viabilidad de la Integración de Tomelloso-Argamasilla de Alba, a la línea de AVE, ambas del Ministerio de Fomento, por tanto el interés general es efectivamente el que hay que defender como dice el Auto ahora impugnado, pero este interés general es el de construir las infraestructuras ferroviarias en las mejores condiciones para los ciudadanos y para ello antes de construirlas hay que estudiar las alternativas por los estudios informativos/viabilidad, como el que está pendiente.

El interés general, tiene reconocido nuestro Tribunal Supremo que al litigar dos entes públicos, hace que la ponderación sea difícil, ya que es inaplicable la regla de prevalencia inicial de intereses de carácter público, (STS Sala 3ª 5/10/1999 ).

En este sentido, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, (ATS 3/6/1997 entre otros muchos).

-Previamente el Auto de la Audiencia Nacional, rechaza la teoría del buen derecho, por entenderla solamente aplicable a los actos de ejecución de normas o disposiciones generales previamente anuladas, y por tanto no debe admitirse en este caso pues supondría un adelanto del fallo definitivo.

No podemos estar conformes tampoco con el argumento, pues entendemos que necesariamente para la determinación de la medida cautelar hay que hacer un examen apriorístico de la cuestión de fondo, examen que ha de tenerse en cuenta junto con el resto de los requisitos y no solo de forma independiente como hace la Audiencia, así se determinó por este Tribunal en Sentencia de 5 de marzo de 2003 ".

El Sr. Abogado del Estado propone la no admisión del recurso por carecer el escrito presentado de técnica alguna relativa a la casación.

Por otra parte se opone la representación y defensa del Estado al recurso porque el Auto rechazó la suspensión porque en el primer supuesto al "tratarse de una valoración de fondo que no cabe realizarse en el momento procesal de la pieza separada de medidas cautelares. El segundo, por no acreditarse, en modo alguno, la irreparabilidad del daño, pues lo expresado, calificado por el Auto recurrido de "meras conjeturas", no implica la producción de daño irreparable. El tercero, porque, en el parecer de la Sala, es preeminente el interés público del Estado que afecta a una parte del país y se concreta en la realización de una infraestructura ferroviaria".

En primer término el Sr. Abogado del Estado pretende de la Sala la inadmisión del recurso por que a su juicio carece de la técnica que es exigible al recurso de casación cuyo objeto es depurar el Ordenamiento Jurídico para corregir los vicios en los que los Tribunales pueden incurrir al pronunciar sus resoluciones, pero no reproducir lo ya expuesto en la instancia al plantear sus pretensiones.

Coincidimos en que el recurso no es un dechado de técnica de la exigida en la casación, pero con todo la Sala no puede acceder a esa solución drástica cuando al menos en lo indispensable se cubren los requisitos mínimos capaces de permitir el examen del recurso. En el mismo se afirma que se recurren los Autos de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.1.b) de la Ley de la Jurisdicción porque los mismos ponen "término a la pieza separada de suspensión" y luego en el desarrollo del recurso se alega la infracción del art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción.

De modo que ello obliga a la Sala a examinar las razones por las que se combate el Auto de uno de marzo de dos mil siete que denegó la suspensión pretendida. En primer término es claro que la alegación del fumus bonus iuri que ampara esa pretensión de suspensión esgrimiendo unos posibles vicios de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida está evidentemente destinada al fracaso. Y ello porque atender a esa pretensión en esos términos sería prejuzgar el fondo del asunto, lo que no es posible en la fase cautelar del proceso y porque, además, la Ley de la Jurisdicción descarta por esa razón el fumus boni iuris o criterio de la apariencia de buen derecho para fundar la adopción de cualquier medida cautelar, excepción hecha del supuesto que recoge el art. 136 de la Ley en relación con los supuestos de inactividad de la Administración o de vía de hecho contemplados en los artículos 29 y 30 de la misma, en los que se invierte la situación "salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderará en forma circunstanciada". La realidad de lo que expresamos se deduce de la afirmación de que se recurren dos actos contradictorios del mismo departamento ministerial, contradicción que obligaría a la suspensión. Cuestión ésta claramente de fondo a resolver en Sentencia, y que, además, no pasa de ser una mera afirmación carente de constatación alguna.

En cuanto a la ponderación de los intereses en litigio que se dice que la Administración no ha efectuado tampoco parece admisible porque vuelve a incidir sobre una cuestión que afecta al fondo del asunto en tanto que insiste que el estudio del tramo que recurre está falto de un estudio informativo que se refiera a todos los trazados posibles de modo que si después se optara por otro distinto, y hubiera que realizar otro alternativo, perjudicaría a la integración de su municipio para la que se ha convocado el estudio de viabilidad de la integración de Tomelloso-Argamasilla de Alba. Cree que proceder de ese modo es excluir definitivamente esa posibilidad de integración para su municipio.

Tampoco esa cuestión puede modificar la decisión adoptada por la Sala que ponderando los intereses en conflicto no los ha considerado perjudicados por la puesta en marcha de la licitación del tramo cuya suspensión se pretende puesto que considera que no existe razón para la posible integración y porque consideró que había de prevalecer la continuidad de la obra en el tramo que se anunciaba a licitación frente a la aún en estudio posible viabilidad de integración en la línea de esa expectativa que se pretendía prioritaria a la ya en marcha.

Por todo ello el recurso debe desestimarse y confirmarse el Auto recurrido.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN