SAP Madrid 768/2009, 17 de Julio de 2009
| Ponente | JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO |
| ECLI | ES:APM:2009:8806 |
| Número de Recurso | 25/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 768/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
SENTENCIA Nº 768 / 2009
En Madrid, a 17 de julio de 2.009
VISTO en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, (Procedimiento Abreviado nº 25/2008), procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguida por un delito de uso de información relevante, contra Jose Luis , nacido en Zaragoza el día 5 de mayo de 1945, con DNI. NUM000 hijo de Cesáreo y de Juana y contra Pedro Enrique , nacido en Méjico el día 18 de octubre de 1968, hijo de Luis Javier y de Isabel, con DNI NUM001 ,; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal representado por don Alejandro Luzón, el acusado don Jose Luis representado por la Procuradora Sra. María del Carmen Ortiz Cornago y defendido por el Letrado Sr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Sr. Horacio Oliva García, Sr. Jaime Alonso Callo y Sr. Ignacio Ayala Gómez, el acusado Pedro Enrique representado por el Procurador Sr. José Manuel Fernández Castro y defendido por el Letrado Sr. Nicolás González Cuellar Serrano.Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del
Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de uso de información privilegiada del artículo 285 y 286 3ª del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre , reputando como responsables del mismo en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal a Jose Luis y a Pedro Enrique , en quienes ente3ndió que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitó la imposición de la pena a Jose Luis de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 50.000 pesetas, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1 del Código Penal y a Pedro Enrique , la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 50.000 pesetas, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con el art. 53.1 del Código Penal , con penas accesorias y costas a ambos. Solicitó también el comiso de la ganancia obtenida conforme al artículo 127 del Código Penal : 1.862.726 euros (309.931.590 pesetas).
Por la representación de Jose Luis en su escrito de defensa interesó cuestiones previas de previo pronunciamiento a resolver al inicio del juicio, mostrando su disconformidad con las correlativas al escrito de acusación.
Por la representación de Pedro Enrique en su escrito de defensa mostró su disconformidad con las correlativas al escrito de acusación y solicitó la libre absolución de su representado.
Abiertas las sesiones del Juicio oral se comenzó el acto con el análisis y planteamiento de las cuestiones previas alegadas por la defensa de Jose Luis , y por la defensa de Pedro Enrique , oponiéndose el Ministerio Fiscal a las mismas, admitiéndose la prueba documental propuesta por la defensa de ambos acusados y por la acusación.
El Tribunal admitió la prueba documental propuesta para la resolución de las cuestiones previas acordando la suspensión del acto del juicio.
Reanudada la segunda sesión del juicio se comenzó resolviendo sobre las cuestiones previas planteadas por las defensas en la sesión anterior rechazando las cuestiones previas planteadas en dicho acto, formulándose la correspondiente protesta, procediéndose a la práctica de la prueba testifical propuesta por la acusación y renunciando a parte de la testifical propuesta por las defensas.
Reanudada la tercera sesión del juicio se procedió a la práctica de la prueba pericial propuesta por la acusación y la defensa.
Reanudada la cuarta sesión del juicio se procedió a la incorporación a la causa de la grabación de la declaración testifical de don Ezequiel , no oponiéndose ninguna de las partes a su incorporación, calificando definitivamente las partes modificando la acusación el punto sexto respecto al comiso de la ganancia obtenida, solicitando proceder a acordar el comiso de la ganancia obtenida, conforme al artículo 127 del Código Penal : 1.862.726 euros, cantidad equivalente a 309.931.590 pesetas, beneficio obtenido por la venta de las acciones o, alternativamente, al menos en la cuantía de 685.447 euros, cantidad equivalente a 114.048. 840 pesetas, beneficio obtenido con la revalorización de las acciones el día 26 de septiembre de 1997.
Por las defensas se elevan las conclusiones provisionales a definitivas, quedando concluso y visto el juicio para sentencia.
HECHOS PROBADOS
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La incorporación de España a las Comunidades Europeas supuso una serie de transformaciones en cuanto al modo de llevarse a cabo la ordenación del sector tabaquero que hubo de ser regulado por la Ley 38/1985, de 22 de noviembre de 1985 - posteriormente derogada por la Ley 13/1998 de 4 de mayo de 1998 cosa que, a los efectos de lo que, seguidamente, se va a contar, no afecta a los hechos- por la cual habría de acomodarse la estructura en aquel momento existente al hecho de la prohibición de monopolios comerciales- impuesta por los artículos 37 y 90 del Tratado de Roma- configurándose, por tal motivo, laentidad " Tabacalera. S.A." como el organismo dedicado a la administración y gestión del monopolio de la fabricación de las labores de tabaco "... así como los de importación y comercio al por mayor... asumiendo los resultados de la explotación comercial de los mismos..."- art. 4 -.
Según el art. 4.2 de la mencionada Ley, el Estado tendría siempre la titularidad de la mayoría del capital de "Tabacalera S.A.".
El día 10 de junio de 1996, Jose Luis - persona mayor de edad, titular del DNI NUM000 , nacido el 5 de mayo de 1945- fue nombrado Presidente del Consejo de Administración de la sociedad estatal "Tabacalera S.A".
Por tal motivo quedaba sometido al contenido del art. 7 de la entonces vigente- porque la misma fue derogada con posterioridad por la Ley 5/2006, de 10 de abril de 2006 - Ley 12/1995 del 11 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración General del Estado y el art. 8 del Real Decreto 1410/1995, de 4 de agosto , por el que se regulan los registros de actividades y de bienes y derechos patrimoniales de los altos cargos, cosa que cumplió a través de la declaración de sus bienes. No obstante, existía un Reglamento interno, de vigencia a partir del 1 de febrero de 1.994 por el que, en esencia, se imponía la obligación de no usar la información obtenida por la sociedad bien para aprovecharse personalmente bien para hacerlo a través de terceros.
Durante el año 1996, por consecuencia de su cargo, llevaba a cabo la gestión de la sociedad estableciéndose como objetivos, entre otras cosas, potenciar las áreas comerciales de los tres negocios básicos de la entidad, cigarrillos, cigarros y distribución y ello "... tanto en el ámbito nacional como en los mercados internacionales...". Así lo expuso Jose Luis en la Carta del Presidente confeccionada con motivo del Informe Anual de Tabacalera S.A. correspondiente al año mencionado.
Con el paso del tiempo, en 1997, ese planteamiento se centró en el objetivo, entre otros que no se mencionan por hacer referencia a la comercialización de cigarrillos, de liderar el mercado mundial de cigarros- puros-.
Conocedor de que se iba a centrar la política de Tabacalera S.A. a través del impulso que él le fuera a imprimir como Presidente de su Consejo de Administración, Jose Luis ideó la forma de aprovechar el conocimiento de determinados datos sustanciales relativos al mercado bursátil, a las operaciones que se iban a realizar y a la repercusión que tales hechos fueran a tener en el desenvolvimiento del mercado de valores para obtener, de ese modo, una ventaja patrimonial considerable.
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La política mencionada de liderar el mercado mundial de cigarros- cosa que admitió Jose Luis en la Carta que remitió a los accionistas por razón del Informe Anual relativo a la gestión del año 1997- pasaba por introducirse en el mercado de los cigarros puros, mercado que habría de encontrarse centrado en los Estados Unidos de América.
Obviamente, tal política no podría llevarse a cabo sino a través de una serie de pasos sucesivos tendentes unos a la creación de la compañía, dentro de Tabacalera S.A., que se hubiera de dedicar a tal fin, otros a la obtención de un distribuidor del producto y una última, no menos relevante, dirigida a la adquisición de una compañía tabaquera a fin de llevar a cabo la fabricación, importación y distribución de cigarros y cigarrillos.
A tal efecto se constituyó la sociedad Tabacalera Cigars International (TCI) con un capital social de
26.000 millones de pesetas, cosa que ocurrió el día 13 de mayo de 1997.
Tal compañía habría de tratarse de una sociedad de cartera que se dedicó a la compra del 100 % de las acciones de Tabacalera San Cristóbal de Honduras y Tabacalera San Cristóbal de Nicaragua, por valor de 20, 2 y 6, 7 millones de dólares, respectivamente, entidades que tenían por objeto la fabricación manual de cigarros de alta calidad.
El hecho de denominar a la entidad de ese modo-TCI- no fue casual sino que obedecía a la voluntad de que se le hubiera de vincular a una denominación deliberadamente anglosajona a fin de dar a entender determinada política de expansión.
Política de esta de expansión que continuó por el acuerdo al que llegó TCI con la entidad norteamericana Max Rohr de compraventa para adquirir en el futuro el 100 % de sus acciones, sociedad, la que se ha mencionado, que se encontraba...
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