STS 745/2009, 30 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 16 de los de Valencia, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 112/2005, contra Carlos Alberto, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera, rollo 85/05) que, con fecha diecisiete de Diciembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Carlos Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Administrador y legal representante de la mercantil Ynglescorp, S.L., entidad dedicada, entre otros fines a actuar habitualmente en la negociación y formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito y docmiliada en la calle profesor Beltrán Báguena nº 4-1- despacho 105-B de Valencia, guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilicito a costa de lo ajeno, a través de terceras personas ajenas a sus propósitos, contactó con una pluralidad de personas a las que aseguró la obtención de una muy alta rentabilidad si confiaban sus capitales a Ynglescorp, garantizándoles que se trataba de inversiones a muy corto plazo con beneficio asegurado y sin riesgo, además, los distintos inversores contaban como justificación de sus respectivas inversiones, con un pagaré librado por el acusado contra su propia cuenta bancaria por el principal invertido.

Ante dichas promesas y confiados por unas inversiones iniciales puntualmente devueltas, los inversores, entre los meses de octubre a diciembre de 2.003 decidieron confiar sus ahorros al acusado para que este, a través de Ynglescorp les gestionase la inversión más conveniente y de mayor rendimiento. El acusado, una vez recibidos los capitales de los inversores, hizo suyos dichos importes tal y como habia maquinado desde un primer momento.

De esta manera, el acusado consiguió de los querellantes las siguientes cantidades de dinero:

* Melisa - 60.000 euros.

* Victor Manuel - 90.000 euros.

* Eleuterio - 90.000 euros.

* Leandro - 60.000 euros.

* Jose María - 12.000 euros.

* Armando - 30.000 euros.

* Florentino - 90.000 euros.

* Nicanor - 36.000 euros.

* Juan Pablo - 27.000 euros.

* Eduardo - 39.000 euros.

* Leovigildo - 36.000 euros.

* María del Pilar - 21.000 euros.

* Jose Manuel - 72.000 euros.

* Belarmino - 12.000 euros.

* Germán - 12.000 euros.

* Lina - 12.000 euros.

El valor global asciende a 699.000 euros, y cada uno de los querellantes reclama su respectivo importe"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a Carlos Alberto como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, de los arts. 74, 248-1 y 250-3 y 6 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, con aplicación en caso de impago de lo dispuesto en el art. 53 del C.P . al pago de las costas costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a cada uno de los perjudicados reseñados en el relato de hechos probados en la cantidad respectivamente señalada, catndiades que devengarán el interés legal correspondiente, con la responsabilidad civil subsidiaria de Ynglescorp S.L."(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal del acusado Carlos Alberto y el responsable civil subsidiario YNGLESCORP, S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Carlos Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional.- Se denuncia a través de esta primera impugnación, la vulneración del derecho a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, a la observancia del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y a la necesidad de motivación de las sentencias.

2. - Por infracción deLey.- Se denuncia la vulneración del artículo 250.3 del Código penal, delito de estafa agravada.

3. - Por quebrantamiento de forma.- Se denuncia la vulneración de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal.

4. - Por quebrantamiento de forma.- Se denuncia la vulneración de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal.

5. - Por quebrantamiento de forma.- Se denuncia la vulneración de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal.

El recurso interpuesto por YNGLESCORP, S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y Único.- Al amparo del artículo 850 apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario, provocando así su incomparecencia al juicio.

El juicio oral se celebró sin la asistencia de la entidad INGLESCORP, S.L., resultando la misma condenada en la Sentencia objeto de impugnación.

La condena al responsable civil subsdiario que no fue citado para la sesión del juicio oral, origina un vicio esencial en el procedimiento acogible casacionalmente en el artículo 850.2 procesal, como quebrantamiento de forma, por lo que procede declarar la nulidad de todo lo actuando para que, una vez retrotraído el procedimiento, se proceda, con subsanación del defecto, a evacuar el trámite ignorado -esto es, la preceptiva citacion-, a celebrar el juicio y a dictar sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Junio de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1 y 250.1, 3º y 6º del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las sentencias, pues sostiene que la impugnada carece de motivación, en cuanto que considera acreditados hechos que no han sido más que manifestaciones de parte de los propios querellantes, sin que, por ello, pueda saberse en qué se ha basado la Audiencia para declararlos probados. Concretamente se pregunta si el Tribunal consideró acreditadas las operaciones que realizaba el recurrente, que se dedicaba a la refinanciación de deudas. Cuáles son las razones de entender que el dinero llegó al recurrente, cuando algunos perjudicados dicen que no lo conocen y que lo entregaron a los intermediarios, sin que se explique por qué se excluye que se lo quedaran aquellos. Se queja de que se considere a los intermediarios como personas ajenas a los propósitos del recurrente, cuando son quienes han tratado con los inversores y han sido condenados en otro procedimiento. Ese procedimiento se refería a la llamada "trama de Gandía", que la sentencia no menciona. Tampoco hay constancia de la cuantía real invertida por los perjudicados

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que, con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, cuando se haya acudido a ellos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   El derecho a la tutela judicial efectiva contiene el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada. La jurisprudencia ha entendido que la omisión de la motivación en relación con la prueba de cargo supone una vulneración de este derecho y, además, del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional ha señalado, entre otras en la STS 147/2004, que "...nuestra jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que, en la medida en que, tras la consagración constitucional del derecho a la presunción de inocencia, toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia (por todas, STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ), de tal forma que el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por todas, SSTC 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 8; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 )".

2. En el caso, la cuestión fundamental es la identificación de la persona que ha recibido finalmente el dinero entregado por los inversores, la razón de la entrega y el destino que se haya dado a tales cantidades. Carece de trascendencia si los intermediarios han sido condenados por hechos similares en otro proceso, pues en éste no existía acusación contra ellos. Aquí lo trascendente para la resolución del motivo es si el Tribunal consideró la existencia de prueba bastante contra el recurrente. El Tribunal ha considerado acreditado que éste era el administrador y representante legal de la entidad Ynglescorp, S.L., a cuyo nombre se entregaban las cantidades por los inversores, bien directamente al recurrente o bien a alguno de los intermediarios. La recepción final del dinero por parte del recurrente se acredita especialmente por la existencia de pagarés firmados por el acusado por esas mismas cantidades, firma que ha reconocido tras haberle sido exhibidos, y también por los reconocimientos de deuda, que aunque sostenga, respecto de estos últimos, que los firmó bajo coacción, tal cosa no se ha acreditado y además en algunos casos coinciden con los pagarés. Al tiempo, no consta la realización de ninguna operación de inversión realizada con esas cantidades, que permitiera achacar su pérdida a un mal resultado del negocio de riesgo emprendido y no a la distracción que se le imputa al recurrente. Todo ello permite establecer como probado que el dinero fue recibido por el recurrente con la promesa de una inversión muy rentable, amparado en su apariencia negocial y en los resultados de las primeras cantidades invertidas.

   En cuanto al importe realmente invertido, el Tribunal se ha basado en la documentación disponible, sin que el recurrente haya aportado ninguna precisión, acreditada mediante documentos, que haga pertinente una rectificación.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo válida y ha sido valorada de forma razonable por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 250.1.3º del Código Penal. Se queja de que la sentencia no solo tiene como acreditadas las cuantías entregadas por la existencia de los supuestos pagarés, sino que utiliza los mismos para aplicar la agravación. Los pagarés considerados no tienen el nombre de la persona a la que haya de hacerse el pago, por lo que no pueden considerarse pagarés, ya que no pueden emitirse al portador.

1. El recurrente plantea en realidad dos cuestiones distintas. En primer lugar, la doble valoración de los pagarés para establecer la cuantía y para aplicar la agravación. En segundo lugar, la imposibilidad de considerar a esos documentos como pagarés, dado que carecen de la identificación de la persona a la que debe hacerse el pago o a cuya orden debe hacerse.

2. Respecto a la primera cuestión, el recurrente confunde la prohibición de valorar dos veces la misma circunstancia para extraer de ella dos consecuencias agravatorias diferentes con la posibilidad de que un dato fáctico relevante se acreditado por un documento del que además se desprende una forma de actuar que justifica una agravación. En el caso, los pagarés acreditan la cuantía, lo cual permite calificar los hechos conforme al artículo 250.1.6º, al superar una determinada cifra. Pero, al tiempo, acreditarían que el engaño se realizó mediante uno de los documentos a los que el artículo 250.1.3º reconoce una protección especial que se traduce en un aumento de la pena para el autor. No existe, pues, incompatibilidad alguna entre ambas valoraciones.

3. Distinta es la segunda cuestión planteada. Efectivamente, tal como alega el recurrente, el artículo 94 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, exige que en el pagaré conste, entre otros requisitos, el nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar, y el artículo 95 dispone que "el título que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considerará pagaré, salvo en los casos determinados en los párrafos siguientes", entre los que no se encuentra la omisión anterior.

La Sala ha examinado la causa, al amparo del artículo 899 de la LECrim y ha podido comprobar que, efectivamente, no figura en los pagarés la identificación que la ley requiere, por lo que los documentos citados, aun cuando son válidos como recibos y permiten tener por acreditada la recepción de las cantidades que consignan por parte de quien los firma como receptor, no pueden sin embargo considerarse acreedores a la protección reforzada que se deriva del artículo 250.1.3º del Código Penal, por lo que el motivo debe ser estimado suprimiendo esa agravación del título de condena.

Por lo tanto, el motivo se estima, con las consecuencias que se determinarán en la segunda sentencia en cuanto a la pena.

Anunciado en su encabezamiento como motivo por quebrantamiento de forma, alega vulneración de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal, aunque en su desarrollo se comienza afirmando que la Audiencia no ha expresado con claridad los hechos probados ni ha resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa. Sin embargo, inmediatamente argumenta que el Tribunal no ha hecho alusión a que los inversores percibían unos abrumadores (sic) intereses mensuales, lo que demuestra la inexistencia de un error, consecuencia del engaño y causa del acto de disposición. Los propios inversores, señala, conocían el riesgo de su inversión, dada la alta rentabilidad, y eran personas preparadas que sabían que podían perder su dinero. Por lo tanto no existiría relación de idoneidad/causalidad (sic) entre el error producido por el engaño y el acto de disposición efectuado.

En el motivo cuarto, de la misma forma, se queja de la misma infracción, aunque ahora argumenta que la sentencia considera, sin motivación, como no acreditados los hechos esgrimidos por la defensa, a pesar de que han sido más que corroborados documental y testificalmente.

En el motivo quinto, igualmente se queja de la infracción de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal, pues entiende que el Tribunal no entra a valorar la existencia o inexistencia del engaño bastante.

1. En realidad, el recurrente realiza una impugnación propia de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, y en ese sentido serán examinadas las cuestiones que plantea.

   En cuanto a los motivos tercero y quinto, el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

2. En el caso, la sentencia considera que el engaño se causa en los inversores como consecuencia de la utilización de la apariencia de una empresa que se dedica a inversiones de gran rentabilidad para hacerles creer que el dinero que entregaban, directamente al acusado o a alguno de sus comerciales, se destinaría a esa clase de inversiones, a lo que se añadía el éxito de las primeras entregas realizadas. La realidad, sin embargo, fue que el recurrente no realizó inversión alguna, dando al dinero recibido un destino en su propio beneficio, diferente al pactado.

   A pesar de lo que se argumenta en el motivo, la razón de la condena no es el mal resultado de un negocio de riesgo, lo cual, efectivamente, conocían los inversores, sino el haberles convencido de forma fraudulenta de que su dinero sería invertido, cuando en realidad nunca lo fue. El engaño no radica en haberles prometido un buen resultado, una alta rentabilidad, que luego no pudo hacer realidad. Sino en haber prometido realizar una inversión que nunca llegó a efectuarse.

3. En lo que se refiere al motivo cuarto, se queja el recurrente de que la sentencia declara que los hechos esgrimidos por la defensa no han quedado acreditados a pesar de que están corroborados por prueba testifical y documental.

   En el motivo no se precisan cuáles son las pruebas concretas que el Tribunal ha dejado de valorar para considerar acreditados los hechos alegados por la defensa, ni cuáles son éstos, de forma que pudiera entenderse como arbitrario el silencio de la sentencia sobre el particular. Por el contrario, en la sentencia son apreciables las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que luego califica como constitutivos de un delito de estafa.

   Por lo tanto los tres motivos se desestiman.

   Recurso de la entidad Ynglescorp, S.L.

La entidad Ynglescorp, S.L., condenada como responsable civil subsidiario interpone recurso de casación y formaliza un único motivo en el que, al amparo del artículo 850.2 de la LECrim, se queja de la omisión de la citación del responsable civil subsidiario para la celebración del juicio oral, lo que dio lugar a su incomparecencia.

1. Efectivamente, el artículo 850.2º de la LECrim prevé como motivo de recurso de casación, que de ser estimado daría lugar a la anulación del juicio y de la sentencia para su nueva celebración con arreglo a derecho, la omisión de la citación del responsable civil subsidiario, salvo que, aun no citado, hubiera comparecido al juicio. Se trata, pues, de un defecto material y no formal, que da lugar a la indefensión de quien no habiendo sido citado para comparecer al juicio oral, sin embargo resulta condenado en la sentencia dictada tras el mismo.

2. En el caso, tal como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, consta que el señalamiento del juicio oral para los días 28 y 29 de noviembre de 2007 se acordó mediante providencia de 17 de setiembre, que consta debidamente notificada al Procurador del recurrente el día 20 siguiente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la concurrencia de la agravación prevista en el artículo 250.1.3º del Código Penal. En atención a que se trata de un delito continuado, debiendo imponerse la pena en la mitad superior, y a la cuantía total, muy superior a la que justifica la aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal, la pena privativa de libertad se fija en cuatro años y seis meses de prisión.

Debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Alberto como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1 y 250.1.6º, todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.