STSJ Galicia 380/2017, 17 de Enero de 2017
| Ponente | ANTONIO JESUS OUTEIRIÑO FUENTE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:276 |
| Número de Recurso | 4012/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 380/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X. DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0000420
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004012 /2016 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000101 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), Alvaro
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA, PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL(TRAGSATEC)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004012/2016, formalizado por el LETRADO D. VICENTE FERNÁNDEZ VICTORIA Y POR EL LETRADO D. PABLO GUNTIÑAS FERNÁNDEZ, en nombre y representación de EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y de Alvaro respectivamente, contra la sentencia número 155/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000101/2016, seguidos a instancia de Alvaro frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Alvaro presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A.
- SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 155/2016, de fecha uno de abril de dos mil dieciséis .
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor D. Alvaro vino prestando servicios para la empresa EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), con una antigüedad reconocida de 10 de junio de 2011, con la categoría profesional de Peón Y percibiendo un salario de 1.469'79 euros incluida prorrata de pagas extras. La vida laboral del actor por constar en autos se considera aquí por reproducida.
TRAGSA inició en fecha 30 de septiembre de 2013 un expediente de regulación de empleo que finalizó el 29 de noviembre de 2013 sin acuerdo, siendo el número de extinciones acordadas de 726 en un periodo hasta el 31 de diciembre de 2014, fijándose los criterios para la selección del personal afectado en la Memoria Explicativa de TRAGSA, que por constar en autos se considera aquí por reproducida y realizándose un manual para la aplicación de los mismos. TERCERO.- Por burofax de fecha 30 de diciembre de 2015 se comunicó al actor carta de despido, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducida, habiéndole sido transferida a su cuenta la cantidad de 4.191'30 euros en concepto de indemnización. CUARTO.- Los despidos colectivos fueron impugnados por la representación social, dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 28 de marzo de 2014 que declaró nula la decisión extintiva y ordenó la readmisión de los trabajadores en sus puestos de trabajo. Recurrida dicha sentencia en Casación, el Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2015 que declaró ajustada a derecho los despidos realizados por la empresa demandada. QUINTO.- En la provincia de Ourense prestaban servicios 12 peones, los cuales fueron despedidos todos a consecuencia del ERE. SEXTO.- La empresa demandada procedió a contratar a 6 peones en noviembre de 2015 mediante contratos temporales para obra o servicio determinado: a) D. Francisco : en fecha 3 de noviembre de 2015, siendo el objeto del contrato "Actuaciones de emergencia para la urgente e inmediata restauración forestal y medioambiental en el área afectada por el incendio forestal acaecido el 30 de agosto de 2015, en los términos municipales de Cualedro, Trasmiras, Baltar y Xinzo de Limia en la provincia de Ourense." b) D. Jenaro : en fecha 3 de noviembre de 2015, con el mismo objeto. c) D. Mariano : en fecha 3 de noviembre de 2015, con el mismo objeto. d) D. Porfirio : en fecha 23 de noviembre de 2015 siendo el objeto del contrato "Tareas de apeo, derrame y tronzado de árboles con motosierra dentro del marco de las obras de emergencia para reparación de daños en el DPH de cuenca del Rio Duero. Acondicionamiento y limpieza urgente de cauces "clave 02 400-134/7521 lote 1-Comisaria por encargo de la CH del Duero del Magrama". e) D. Urbano : en fecha 23 de noviembre de 2015 con idéntico objeto que el anterior. SEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentador durante el último año cargo representativo de los trabajadores. OCTAVO.- En fecha 12 de febrero de 2015 se celebró Acto de conciliación ate el u.m.a.c., con resultado "sin avenencia", presentando demanda el actor en el Decanato el 13 de febrero de 2016.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando la demanda formulada por D. Alvaro contra la empresa EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, condenando a la empresa demandada a que en plazo de cinco días opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abonen una indemnización de 7.437'17 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación, salvo que la demandada opte por la readmisión, debiendo devolver en este caso el actor la indemnización percibida.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante Alvaro y por la parte demandada EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, recurren ambas partes litigantes articulando la parte actora un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS, en los que interesa la revisión del hecho probado primero, en la forma siguiente:
El actor Dn. Alvaro, ha venido prestando servicios para la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A., desde el 11 de febrero de 2003, con la categoría profesional de peón, y correspondiendo un salario mensual de 1633,51.-€ incluida prorrata de las pagas extras. La vida laboral del actor por constar en autos se considera aquí por reproducida ".
La modificación interesada relativa al salario y antigüedad no resultan acogibles. La primera, porque la Magistrada de instancia ha tomado el salario fijado por la actora en la demanda, sin que el cálculo que realiza en las actuaciones (folio 50) constituya un documento hábil para revisar, por cuanto se trata de una simple hoja confeccionada por la propia parte demandante. Igualmente, la antigüedad que se pretende no resulta de la vida laboral que se cita, pues desde 30/11/2010 en que finalizó un contrato temporal, el actor no volvió a ser contratado hasta el 10/8/2011 percibiendo prestación de desempleo y subsidio de desempleo en ese periodo, que es de 252 días ininterrumpidos, superior a los 240 días que menciona el Convenio (art. 13 del XVII Convenio colectivo de empresa), sin que puedan computarse vacaciones retribuidas no disfrutadas correspondientes a años anteriores al en que se produjo la extinción del contrato de trabajo.
La parte actora, cuyo despido ha sido declarado improcedente, recurre no obstante, articulando por el cauce procesal del art. 193. c) de la LRJS, los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, en los que denuncia: A) en el motivo segundo, infracción del art. 51 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación también con el art. 124.13 LRJS, por entender sobre la naturaleza del despido efectuado en diciembre de 2015, debiendo analizarse si el cese es un despido "ex novo" o bien debe ser analizado dentro de los que tienen su origen en el despido colectivo comunicado a la Autoridad Laboral en 2013 y resueltos por la STS de 20/10/2015 . B) En el tercero, infracción del art. 51 y 53.1 del ET, en relación con el art. 124.13 y concordantes de la LRJS, el art. 3 y ss. de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 y los arts. 4 y 9 del Convenio 158 de la OIT. Sobre la aplicación de los criterios de selección considerados válidos por la STS. Adopción de un Manual con posterioridad al despido colectivo, que no fue objeto de negociación y consulta con los representantes de los trabajadores. C) En el cuarto, infracción del art. 51 y 53.1 del ET, en relación con el art. 124.13 y concordantes de la LRJS, art. 24.1 de la Constitución Española, el art. 3 y ss. de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 y los arts. 4 y 9 del Convenio 158 de la OIT. Sobre la insuficiencia formal de la carta de despido y la indefensión que causa al demandante. Si la Sala desestimara los puntos anteriores, y entendiera que la aplicación de los Manuales es correcta, debe pasarse, a juicio del recurrente, a analizar todos los elementos individuales que justifiquen el despido concreto del trabajador, en los que el conocimiento de los criterios de selección del personal afectado son básicos. D) En el quinto, infracción del art. 51 y 53.1 del ET, en relación con el art. 124.13 y concordantes de la LRJS, art. 24.1 de la Constitución Española, el art. 3 y ss. de la ...
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