SAP Valencia 68/2017, 31 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA PILAR MUR MARQUES |
| ECLI | ES:APV:2017:80 |
| Número de Recurso | 155/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 68/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM 155/16 Juzgado Instruccion número cinco de Sueca. Procedimiento Abreviado 12/2015
SENTENCIA NUMERO 68/2017
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Ilmos. Sres:
Presidente:
PEDRO CASTELLANO RAUSELL.
Magistrados
Dº JAVIER ALONSO GARCIA.
Dº MARIA PILAR MUR MARQUÉS
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En Valencia a 31 de enero 2017.-La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida Procedimiento Abreviado12/15, dimanante del Juzgado de Instrucción número cinco de Sueca, seguida por Delito contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Nicanor, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, vecino de CULLERA-VALENCIA- Calle DIRECCION000, Nº NUM001 (BAR CASA FERRO), nacido en cullera, el NUM002 /64, hijo de Pura y de Francisco representado por la Procuradora MARIA DOLORES CASAÑS VENDRELL, y defendido por el Letrado D. VICTOR CARPIO PINEDO, por el que fue detenido en fecha 16 de marzo del 2014y en Libertad Provisional por Auto de la misma fecha, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr Dº.VICENTE DEVESA BARRACHINA y Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR MUR MARQUÉS.
En sesiones que tuvieron lugar los días 10 de enero y 26 de enero del 2017, se celebro ante este Tribunal, Juicio Oral y Público, en el Procedimiento Abreviado número 155/2016, dimanante de Juzgado de Instrucción número cinco de Sueca Procedimiento Abreviado12/15, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, excepto la testifical de Eutimio, propuesto por la defensa.
El Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, salvo la fecha de los hechos, que fueron el seis de diciembre del 2014, calificando los hechos como constitutivos de un Delito Contra la Salud Publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del articulo 368 del Código Penal, del que estima responsable, en concepto de autor, al acusado Nicanor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicito la imposición de la Pena de cinco de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de setecientos ocho euros (708 euros), con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Procediendo al decomiso d ela droga intervenida y destrucción de la misma.
El letrado, en defensa del acusado Nicanor, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución del acusado ; Subsidiariamente, solicitó la pena en su mitad inferior, o la pena inferior en grado al concurrir las atenuantes, del art 21.1 en relación con el art 20.2 del código penal ; la del art 21.2º del código penal, de grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del art 20 del código penal, y la del art 21.6º del código penal, de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento..,
El acusado, en el ejercicio de su legítimo derecho a la última palabra, niega los hechos.,
HECHOS PROBADOS
Ha quedado probado, que el acusado, Nicanor mayor de edad, DNI n.º NUM000 y con antecedentes penales no computables a los efectos de la presente causa, y cancelables - es propietario del restaurante CASA FERRO, sito en la localidad de Cullera (Valencia) y tras tener constancia, de la posible venta en dicho establecimiento de sustancias estupefacientes, el día 6 de diciembre del 2014, sobre las 0,20 horas, los agentes de la Guardia Civil de Cullera con TIP NUM003 y NUM004 procedieron a realizar una inspección en el local, localizándose escondidas dentro del frigorífico del local 4 botes pequeños de un fármaco "ALQUEN", y en su interior (20 envoltorios) con 5,69 gramos de cocaína con una pureza del 25,0% y (11 envoltorios) con 4,42 gramos de cocaína con una pureza del 25% que el acusado dedicaba al tráfico ilícito, y que alcanzaban un valor en el mercado ilícito de 354,28 euros.
Consta en la causa, el acta de recepción para posterior análisis y el informe analítico obrante al folio 29 de las actuaciones, que no ha sido impugnado, de cuatro botes pequeños, y en su interior veinte envoltorios, con 5,69 gramos de cocaína con una pureza del 25,0% y once envoltorios con 4,492 gramos de cocaína con una pureza del 25%
El valor en el mercado sería de 354,28 euros, según informe obrante al folio 42 de las actuaciones
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, apartado primero del Código Penal, a cuya conclusión se llega de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en los términos del art. 741 de la Lecrim .
En primer lugar, y antes de entrar en el fondo del asunto, por el SR letrado de la defensa, se planteó como cuestión previa, al inicio de las actuaciones, la suspensión del juicio, y la acumulación del presente procedimiento, a las diligencias de investigación llevadas a cabo en el Juzgado de instrucción nº 2 de Sueca, con el nº 65/2016, alegano la continuidad delictiva.
Las presentes actuaciones, se incoaron a raíz de la actuación de la Guardia Civil de Cullera, en el Restaurante denominado CASA FERRO, propiedad del acusado, al tener información que en dicho establecimiento, se estaba traficando con drogas, lo que motivó, la entrada y registro y la consiguiente incautación de sustancias, en fecha 6 de diciembre del 2014, siendo detenido en esa fecha y puesto a disposición judicial.
Las Diligencias, a cuya acumulación pretende el recurrente, se remontan las presentes actuaciones, son de fecha muy posterior a la causa, en concreto, el 7 de enero del 2016, en el mismo Restaurante, por un supuesto delito contra la salud pública, y en el que resulta implicado e investigado el hoy acusado.
Al respecto es importante destacar la STS de 730/2012 de 26 de septiembre, que señala al respecto: "El art. 368 se refiere a "actos", en plural. Y estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS 1613/2000, de 23 de octubre o 748/2002, de 23 de abril, entre muchas otras). Como se ha apuntado desde la doctrina, el art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta). Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es también un caso de unidad típica y por tanto de delito único: unidad natural de acción para utilizar la terminología que ha hecho fortuna en la jurisprudencia, aunque para otro tipo de infracciones (falsedad, violación). No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva. Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales (actividad de comercialización interrumpida y reanudada meses más tarde).
La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.
Pese a ello, y situándonos en un extremo en el que no cabe discusión, cuando ha recaído una sentencia, toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento. Será otro delito. Ahora bien, ¿en qué momento se produce la fractura, la solución de continuidad? ¿Todas las actividades realizadas entre el inicio de un proceso y la sentencia en la instancia han de quedar cobijadas por el paraguas de la cosa juzgada? ¿Qué hito es el relevante?
El dato clave estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión sólo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.
Esa tesis conduce no al delito continuado (que es un único delito), sino a la dualidad de delitos. La reanudación de actividades incardinables en el art. 368, por quien ya se sabe sometido con seguridad a un proceso por las actuaciones efectuadas hasta ese momento, abren paso a un nuevo delito del art. 368. Precisando más, para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo para que en ese mismo momento se pueda hablar de solución de continuidad y por tanto de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un...
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