SAP Barcelona 989/2016, 20 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE MARIA TORRAS COLL |
| ECLI | ES:APB:2016:11009 |
| Número de Recurso | 53/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 989/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
DE BARCELONA
Rollo de Procedimiento Abreviado nº 53/2015
Diligencias Previas nº 5269/14
Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmas. Srías.;
D. José María Torras Coll
D. ª Inmaculada Vacas Márquez
D. Ignacio de Ramón Fors
En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre del año dos mil dieciséis.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 53/2015,dimanada de las Diligencias Previas nº 5269/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona, seguidas por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Arsenio, mayor de edad,en cuanto nacido el día, NUM000 de 1976, natural de Pakistán, hijo de Francisco y de Marisa
,vecino de L'Hospitalet de Llobregat, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001,piso NUM002,en situación de residencia administrativa regularizada en España, provisto de NIE NUM003, en situación de libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta acreditada, con antecedentes penales computables, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Elisabeth Canoles Medina y defendido por la Letrada,
D. ª Lorelay Abós Pérez.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por Dª Montserrat Carreras Salarich.
Ha sido ponente el Sr. Magistrado D. José María Torras Coll,que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, asistido de Abogado, testifical, pericia documentada y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y grabada en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.
EL MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones provisionales que,tras la práctica de la prueba,en el plenario,elevó a definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como legal y penalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1ºdel C.P .,en su redacción dada por la L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.Penal, solicitando se imponga al expresado acusado, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 150 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria,en caso de impago, y con condena en costas al acusado, interesando, asimismo, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a lo previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.ECrim. y que,al dinero intervenido, se le dé el destino legal.
Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva, LA DEFENSA LETRADA DEL DICHO ACUSADO, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, pedimentó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.
Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oído en el derecho a la última palabra al expresado acusado, el cual reiteró su inocencia, efectuando las manifestaciones que tuvo por conveniente, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Resulta probado, y,así, expresa y terminantemente, se declara que el acusado, Arsenio, mayor de edad, originario de Pakistán, en situación actual de estancia legal, regularizada, en territorio español, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha de firmeza de 11 de julio de 2014,dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en el P.A nº 390/13,por hechos cometidos en fecha, 13 de septiembre de 2013, por delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud,a la pena de seis meses de prisión, sobre la 1:30 horas del día 9 de diciembre de 2014, se encontraba frente al número 19 de la calle Nou de la Rambla portando,para su ulterior venta a eventuales consumidores, 0,33 gramos de anfetamina,siendo el peso neto total de 2,75 gramos, distribuidos en cuatro bolsas de plástico termoselladas y una bolsita con 0,24 gramos de marihuana, con una pureza del 7,7 % y los ofrecía a un grupo de cuatro jóvenes que allí se hallaban,diciendo de viva voz, "speed, marihuana",siendo en ese momento detenido por la policía.Asimismo, el acusado portaba un billete de cinco euros obtenido de la venta de parte de las referidas drogas.El precio aproximado de cada gramo de speed en el mercado clandestino es de 28 euros y el de marihuana de unos 5 euros.
Calificación jurídica de los hechos .
Los hechos descritos en el factum historificado de esta resolución,extraídos de la valoración racional y conjunta del acervo probatorio, conforme a las reglas y pautas metódicas establecidas en el art. 741 de la L.E.Criminal, son legal y penalmente, constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (en el caso actual, cocaína), previsto y penado, en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio), al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:
-
La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la acción de ofertar,de ofrecer en venta, las sustancias que le fueron intervenidas, cuando verbalizaba a cuatro jóvenes ese ofrecimiento de dichas sustancias tóxicas.
-
la ocupación de las sustancias referidas preparadas adecuadamente para su distribución a terceros.
-
El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.
En cuanto al primer requisito, deviene inconcusamente acreditado que el acusado llevó a cabo una de las acciones nucleares que normativizan el ilícito penal imputado, como lo es,sin duda,ofrecer en venta las sustancias estupefacientes que portaba consigo, y ello a cambio de dinero, numerario que le fue ocupado, al igual que las dichas sustancias tóxicas. Extremos cumplida y debidamente adverados por la prueba testifical vertida en el plenario por parte de los agentes de policía actuantes que, como testigos directos-en cuanto presenciales- de consuno y de forma conteste y coherente,relataron de manera monocorde la escena,la secuencia de los hechos que se describe en el factum de esta resolución,deponiendo en el plenario los funcionarios de policía de forma congruente y coincidente.
En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de anfetamina, y de marihuana. La anfetamina tiene la calificación de sustancia psicotrópica sujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.e) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, estando incluida en la lista II anexa al mismo a la que se remite el RD 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos.En efecto, la anfetamina, como sustancia que causa grave daño a la salud, se halla incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientes sujetas a fiscalización de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluidas en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).
Ese extremo viene acreditado por la prueba consistente en la pericia documentada referida al dictamen toxicológico incorporado a las actuaciones que no fue ni discutido ni impugnado por la Defensa del acusado.
Retengamos que el delito contra la salud pública es un delito que afecta a bienes de naturaleza colectiva, es un delito de peligro abstracto-concreto, en el que los bienes jurídicos afectados son supraindividuales, en la medida que no resulta afectada una salud individual,sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria para una adecuada convivencia social ( STS 1002/11, de 4-10 ) . Por esta razón se sancionan los distintos supuestos tipificados, en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, favorecimiento o facilitación, porque así se hace frente a un peligro común ( STS 789/99, de 14-5 ).
El art. 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cuál es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido...
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