STS 1002/2011, 4 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, instruyó sumario 6/10 contra Benito , Gervasio y Ovidio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de abril de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 18 de abril de 2010, el procesado Ovidio mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos datos de filiación constan, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía Air Europa nº NUM000 , procedente de Santo Domingo (República Dominicana), llevando como equipaje una maleta que contenía efectos personales, útiles de aseo, ropa, calzado, un libro, tres lienzos y cuatro envoltorios rectangulares de diversos tamaños, alojados en dobles fondos de la maleta que contenían sustancia de color blanco que resultó ser cocaína.

La maleta con número de facturación NUM001 a nombre de Alexander , que portaba Ovidio , resultó sospechosa de contener alguna sustancia prohibida, razón por la que se montó un operativo policial de vigilancia por la Comandancia de Madrid, Jefatura Servicio Fiscal y Aeroportuaria de la Guardia Civil.

Ovidio , una vez recogió de la cinta correspondiente de equipajes, en la Sala de llegadas nº 1 de la Terminal Uno (T1) del Aeropuerto de Madrid-Barajas, la citada maleta, se dirigió al parking y, tras efectuar diversas llamadas telefónicas a través de su móvil a Benito , cuyos datos de filiación constan, con quien había contactado previamente para entregar en España la sustancia que portaba desde República Dominicana, a cambio de 4.000 €, contactó con un individuo con gorra, quien resultó ser Gervasio cuyos datos filiación constan, quien se hallaba dando vueltas por el aparcamiento en actitud vigilante y hablando por teléfono con el móvil; tras saludarse ambos, Ovidio y Gervasio , estrechándose la mano, entablaron conversación y se dirigieron al vehículo, donde les esperaba Benito a bordo, Audi matrícula RE-....-R , de su propiedad, en las inmediaciones del aeropuerto.

Una vez Gervasio introdujo la maleta en el maletero del coche y estando dispuestos a montar en el vehículo, para transportar la droga, fueron interceptados por la Policía.

La sustancia intervenida en la maleta, tras la apertura de la misma y debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 2.640 gramos, peso neto de 1.763,7 gramos y una pureza de un 59,4%, lo que hace un total de 1.047,63 gramos de cocaína base, sustancia destinada a ser distribuida a terceras personas. Sustancia que habría alcanzado en el mercado al por mayor un precio de 45.841,44 €, al por menor de 129.249,08 € y por dosis a razón de 22,13 € la dosis, presumiéndose que el número de dosis sería el de 8.953.

Ovidio tras ser detenido por la Guardia Civil, inmediatamente comunicó a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado el acuerdo de voluntades entre el mismo y Benito , para traer la maleta desde la República Dominicana a cambio de cuatro mil euros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Ovidio (cuyos datos de filiación cosntan en la presente causa), como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de colaboración policial, a la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45.842 € y debemos condenar y condenamos a Benito (cuyos datos de filiación constan en la presente causa) y a Gervasio (cuyos datos de filiación constan en la presente causa) como responsables, respectivamente, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modifictivas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión para cada uno, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de multa de 45.842 €.

Se condena a los tres procesados al pago de las costas procesales por partes iguales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente móviles y dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena se abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicada a otra".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Benito , Gervasio y Ovidio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ovidio :

PRIMERO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECRim ., se invoca vulneración del art. 24.1 de la CE . en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías respecto a la recepción de las sustancias intervenidas finalmente analizadas.

SEGUNDO.- Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE ., así como del principio de legalidad, al no haber acogido el Tribunal la eximente de estado de necesidad en sus modalidades de completa o incompleta de los arts. 20.5 y 21.1 del CP .

La representación de Benito :

PRIMERO.- Por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la LECrim., se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Por el cauce del art. 849.1 de la LECRim ., se invoca infracción de Ley, por la indebida aplicación d elo dispuesto en el art. 365.5 CP (sic).

TERCERO.- Por la vía del art. 849.2 de la LECRim ., se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba designándose como documento apreciativo del mismo el folio 11 de las actuaciones, relativo al atestado policial.

La representación de Gervasio :

PRIMERO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca vulneración del art. 24 de la CE en relación con los derechos a utilizar los medios de defensa pertinentes y la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim ., (Vid escrito de preparación) se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 368 CP .

TERCERO.- Por la vía del art. 849.2 de la LECRim ., se invoca error de hecho designándose como documentos apreciativos del error del atestado policial y la testifical practicada.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma (vid motivo tercero del escrito de preparación) por el cauce del art. 851 de la LECRim ., se argumenta la existencia de contradicción en los hechos probados, alegándose que solo se ha tenido en cuenta las alegaciones efectuadas en contra del acusado.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre de 2011.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los tres recurrentes, en su día acusados, como autores de un delito contra la salud pública contra la que formaliza sendas impugnaciones que examinamos, en primer lugar, por el formalizado por quien transportaba la sustancia tóxica intervenida en la maleta que llevaba, poco más de un kilogramo de cocaína pura, y con la que había realizado el viaje desde Santo Domingo. A continuación analizamos la impugnación de los otros dos recurrentes, que esperan en el aparcamiento del aeropuerto para terminar el traslado.

Denuncia en el primer motivo el error de derecho. En la subsiguiente argumentación desarrolla la impugnación no sobre un error de derecho, sino sobre un error de hecho, designando dos documentos, la consignación documental de la intervención y entrega de la sustancia tóxica al laboratorio oficial, pero no por lo que los documentos puedan acreditar, sino por lo que no acreditan, que la sustancia tóxica fuera guardada bajo lacra o sello.

El motivo se desestima. Los documentos designados acreditan lo que de los mismos resulta, esto es, el folio 40 la diligencia de entrega del atestado policial en el que se hace constar que la sustancia tóxica intervenida es depositada en la caja fuerte de la unidad policial para su remisión al laboratorio oficial, y el folio 117, la pericial realizada sobre la sustancia tóxica de la intervención, coincidiendo sustancialmente con los pesos y las naturaleza tóxica de la sustancia. Ningún error cabe declarar con la designación de los documentos designados. Por otra parte, de la testifical de los funcionarios de policia y de la pericial realizada, además de las declaraciones de los propios acusados, resulta la realidad de la intervención y la efectiva custodia de la sustancia tóxica, primero en dependencias policiales, en la caja fuerte, y después en el laboratorio específico desde el que se informó al órgano judicial encargado de la instrucción. Ningún error resulta acreditado, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos formalizados denuncia el error de derecho por la indebida inaplicación del art. 20.5 , existente de estado de necesidad, o la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

Pese a la vía de impugnación empleada, el error de derecho, el recurrente no se refiere al hecho probado, consciente de que este apartado de la sentencia no contiene ningún elemento fáctico que permita la subsunción en la norma que invoca como inaplicada. Argumenta sobre la base fáctica del fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el que se expone la falta de concurrencia de los presupuestos de aplicación de la exención que insta, el estado de necesidad, sobre la base de unos impagos de deudas y unas reclamaciones de cantidad que le han sido efectuadas judicialmente.

Ha de recordarse que el delito contra la salud pública es un delito que afecta a bienes de naturaleza colectiva, es un delito de peligro abstacto-concreto, en el que los bienes jurídicos afectados son supraindividuales, en la medida en que no resulta afectada una salud individual sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria para una adecuada convivencia social. Desde esa perspectiva es, ciertamente, difícil que pueda afirmarse que la situación de comparación de bienes que el estado de necesidad supone, el bien sacrificado para el mantenimiento de un bien que se considera superior, pueda producirse, y el ordenamiento considere factible sacrificar, las condiciones de salud, pública, y las potenciales individuales, por las necesidades económicas de una persona, máxime cuando, como el recurrente alega, fue atendido por los servicios sociales del municipio de su residencia para atender las necesidades económicas que padecía.

La falta de respeto al hecho probado, que no describe una situación de necesidad, y la ausencia de una efectiva necesidad que permita el sacrificio del bien jurídico tutelado en el art. 368 Cp . obligan a la desestimación del motivo.

Como dijimos en la STS 13/ 2010, dse 21 de enero, "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

RECURSO DE Benito Y Gervasio

Analizamos conjuntamente ambos recursos al coincidir en la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y estimar, ambos, insuficiente, la declaración del coimputado para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Estos recurrentes oponen un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Arguyen, en defensa de la impugnación, la insuficiencia de la actividad probatoria que, estima, consiste sólo en las declaraciones inculpatorias del coimputado Ovidio , insuficiente para enervar el derecho que invoca en la impugnación.

De acuerdo a reiterados pronunciamientos de la jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

La declaración de un coimputado, cuando es la única prueba de cargo, precisa de un elemento de corroboración externa, cuya existencia debe establecerse con carácter previo a la valoración relativa a la credibilidad.

Sobre la imputación a los recurrentes existe la imputación del coimputado Ovidio quien declara, en el juicio oral, que al recurrente Benito lo conoció tres días antes de marcharse a Santo Domingo para la realización del transporte y a su llegada a España lo llamó para que fuera al aeropuerto, imputándole no sólo el conocimiento de la llevanza de la droga al tiempo de la detención sino también el encargo del transporte. El recurrente Benito , admite conocerla y niega el encargo alegando que fue un amigo común, Diego, quien le pidió que fuera a recogerle al aeropuerto lo que hizo el recurrente por la amistad común y no tener otra cosa que hacer ese día. Al otro coimputado, Gervasio , no lo conocía y fue la persona con la que contactó en el aeropuerto y le condujo hasta el coche en el que se encontraba Benito y donde montaron y guardaron la maleta con la sustancia tóxica.

El coimputado ha afirmado que fue Benito quien le hizo del encargo del transporte, aunque desconociera el concreto contenido, a cambio de dinero que recibiría. Que a Benito lo llamó desde el aeropuerto indicando su llegada y como iba vestido. Esos datos son admitidos por los otros acusados, si bien Benito afirma que fue un tal Diego que le pidió el favor de ir a buscar al transportista para hacerle un favor, sin conocer el contenido de la maleta.

La imputación es clara y el soporte probatorio son las declaraciones del coimputado Ovidio . Además destacamos la intervención de la droga en posesión de los tres acusados. El tribunal ha dispuesto de las corroboraciones derivadas del testimonio de los funcionarios de la guardia civil que sospecharon de la presencia de sustancia tóxica en la maleta del viajero y lo dejaron pasar al recinto aduanero del aeropuerto, montando un discreto servicio de vigilancia sobre el viajero y su maleta. Detectan a una persona en el exterior con actitud de vigilancia, caminando continuamente a los lados y hacia delante y atrás. Manifiestan que sospechan de él como el contacto del viajero, dada la vigilancia efectuada, y ven como hablan, se saludan y se dirigen al coche donde los espera Benito . La Sala de instancia, con un argumento lleno de lógica, expone su extrañeza porque siendo Benito quien conocía a Ovidio , no bajara a recibirle a la salida del aeropuerto para recogerlo, no siendo lógico que mandaran al otro imputado, Alberto, que no lo conoce y tiene que indagar sobre su aspecto físico lo que realiza, y efectua el encuentro con evidentes cautelas que son apreciadas por todos los miembros del dispositivo policial. El Tribunal de instancia tiene en cuenta, además, la contradicción evidente del recurrente Benito quien en su inicial declaración en el Juzgado afirmó que realizó la búsqueda y la recogida de Ovidio porque así se lo pidieron a cambio de 2000 euros. De esa declaración se desdice en el juicio oral afirmando que lo hizo por encargo de un amigo común, Diego, y sólo por hacerle un favor. El cambio de declaración lo justifica con el consejo de su abogado, designado por el recurrente, en el juzgado al que fue conducido.

La declaración del coimputado, junto a la contradicción, y a las declaraciones de los funcionarios de la investigación y a la falta de lótica de la justificación expuesta junto a la intervención de la droga y su presencia en el lugar, permiten considerar correctamente enervado el derecho a la presunción de inocencia.

El segundo y tercer motivo de la impugnación de Benito aparece supeditado a la estimación de su primer motivo. En el segundo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 365, debe querer decir 368, por falta de prueba. En el tercero denuncia el error de hecho por la errónea interpretación y valoración del atestado policial que designa como documento acreditativo del error.

La impugnación ha de ser reconducido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ya ha sido analizado para su desestimación.

La impugnación del recurrente Gervasio , es similar a sus motivos primero, segunto y tercero, a la del recurrente Benito y a ella nos remitimos para la desestimación.

En el cuarto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851 , contradicción en los hechos probados, argumentando que sólo se ha tenido en cuenta las pruebas en contra del acusado.

Lo alegado no guarda relación alguna con el motivo de impugnación. Este, como motivo pro forma, supone la petición de nulidad de una sentencia en cuyos hechos probados se afirma y niega, a la vez, hechos contradictorios que impiden conocer la resultancia fáctica probada y, en consecuencia, articular una defensa del condenado.

El hecho probado es claro en la redacción de lo que el tribunal considera probado y el motivo se desestima.