SAP Barcelona 796/2016, 18 de Noviembre de 2016
| Ponente | JESUS MARIA IBARRA IRAGUEN |
| ECLI | ES:APB:2016:10573 |
| Número de Recurso | 39/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 796/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento Abreviado 39/2016
Diligencias Previas 1071/2015, Procedimiento Abreviado 130/2015
Juzgado de Instrucción 4 de Hospitalet de Llobregat
S E N T E N C I A 796/16
Magistrados:
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª. María José Magaldi Paternostro
D. Jesús Ibarra Iragüen
En Barcelona, a 18 de noviembre de 2016
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado 39/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 130/2015, Diligencias Previas 1071/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en los que aparecen como:
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.
Acusado: D. Gaspar, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 31 de octubre de 2015, representado por el Procurador de los Tribunales Dña Irene Sala Sole, asistido por la Letrada Irene Sala Solé.
Acusado: D. Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Eva Morcillo Villanueva, asistido por el Letrado D. Josep María Farran Llena.
Ha sido ponente el Magistrado Jesús Ibarra Iragüen, quien expresa el parecer del Tribunal.
En fecha 29 de septiembre y 26 de octubre de 2016 se han celebrado las sesiones del acto del juicio oral con asistencia de todas las partes.
Con carácter previo a la celebración del acto la defensa de Manuel, interesó la nulidad de actuaciones al haberse practicado frente a él una prueba ilícita de la que, según se afirma, se deriva el resto de la prueba existente en su contra, prueba consistente en que en el momento de ser detenido el acusado, los agentes de la autoridad visualizaron la agenda de su teléfono móvil sin contar con la correspondiente autorización judicial ni con el consentimiento del interesado. La Sala entendió que la cuestión planteada sería resuelta en sentencia una vez analizada la totalidad de la prueba y la defensa formuló su protesta .
Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y, por tanto, interesó la condena de:
-
.D Gaspar .como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros.
-
D. Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.000 euros.
Igualmente, interesó la condena en costas de ambos acusados por partes iguales, y el comiso de la sustancia intervenida, a la que deberá darse el destino legal.
La defensa de D. Gaspar en sus conclusiones definitivas interesó sea tenido en cuenta por el Tribunal el arrepentimiento de su representado, la carencia de antecedentes penales, el hecho de que se trate de una persona joven que actuó movido por la necesidad y la importante colaboración ofrecida a los agentes investigadores, lo que exige la aplicación d elo dispuesto en el art 21.7 y 66 .1 del Código Penal .
modificó sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.
La defensa D. Manuel elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución de su representado e insistió en la nulidad del volcado de los aparatos telefónicos de su cliente en el momento d ela detención y por la conexión de antijuricidad de aquellas otras que derivan directa o indirectamente de ésta elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y, en consecuencia, se aquietó a su condena, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5º CP, si bien concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión como muy cualificada, la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, y la atenuante simple de dilaciones indebidas, solicitando la imposición de una pena de prisión no superior a 2 años.
Oídos los acusados, se declararon los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 16,30 horas del día 21 de agosto de 2015 el acusado Gaspar, mayor de edad,, nacional de Brasil, pasaporte brasileño NUM000, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 24 de agosto de 2015, llegó al aeropuerto de Barcelona en el vuelo NUM001 de la compañía aérea TAP procedente de Salvador de Bahía ( Brasil ) con itinerario Salvador de Bahía -Lisboa- Barcelona, portando, escondidos en un calcetín que alojaba dentro de su ropa interior 53 cuerpos cilíndricos contenedores de sustancia estupefaciente y, dentro de su organismo, otros 29 cuerpos cilíndricos contenedores también de sustancia estupefaciente .
La totalidad de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida a Gaspar en los 53 cuerpos cilíndricos que escondía en el interior de un calcetín, una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 623,7 gramos, peso neto de 536,7 gramos y riqueza base del 84%, resultando un total de cocaína base de 451 gramos. La totalidad de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida a Gaspar en los 29 cuerpos cilíndricos que escondía en el interior de su organismo, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 332,9 gramos, peso neto de 282,5 gramos con riqueza base del 84%, resultando un total de cocaína base de 237 gramos.
. QUINTO.- Tras ser detenido en el aeropuerto de El Prat, de modo inmediato y espontáneo, Balbino facilitó a los funcionarios policiales encargados de la investigación información que ha resultado sustancial en el esclarecimiento de los hechos . Asi, no sólo reconoció su intervención en el presente acto de tráfico sino que admitió que ya en el año 2104 había participado en otra entrega de sustancias y autorizo expresamente a los agentes al análisis de los datos contenidos en su teléfóno móvil, datos que como se dijo, resultaron fundamentales en la investigación . En su teléfono se encontraba la dirección donde debía de ser entregada la droga para su distribución y el nombre del destinatario, un tal Imanol, en ese momento de identificación desconocida para los agentes . Sin embargo al haber manifestado el acusado que participó en otra operación de trasporte de droga en 2014 ofreciendo datos y nombres de las personas que con él intervinieron, la policía recomponiendo los archivos correspondientes pudo comprobar que el tal Imanol era, sin género de dudas el acusado, Manuel, mayor de edad, nacional de Brasil,, con NIE NUM002, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 31 de octubre de 2015
Ambos acusados habían previsto destinar la totalidad de esta sustancia a la venta o intercambio con terceros a titulo lucrativo, siendo asi que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 58.136 euros de acuerdo con la valoración establecida por la Oficina Central de Estupefacientes para el segundo semestre del año 2015
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
La relación de Hechos Probados se alcanza a través de la prueba practicada en el acto de juicio oral ; en el plenario han sido oídos los acusados, han depuesto los testigos Agentes de la Guardia Civil NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, habiéndose renunciado al resto de la testifical propuesta y a la prueba pericial y se ha introducido la documental obrante en autos . El cuadro probatorio sustenta la hipótesis acusatoria, en lo sustancial, más allá de toda duda razonable, como se indicará a continuación.
El acusado Gaspar se acogió a su derecho constitucional a no declarar pese a que había ofrecido una completa declaración en sede judicial, ( f.49-52 ) hecho que originó la petición por parte del Ministerio Fiscal de que se procediera a la lectura de ésta última., petición que fue aceptada por la sala . Como expone la STS de 12 de febrero de 2010, otra perspectiva en la valoración del silencio del acusado es aquella en la que el silencio se proyecta sobre lo previamente declarado por él en fase sumarial, admitiendo la realidad de lo imputado y ofreciendo detalles sobre tal comisión, concluyendo que el derecho al silencio es un derecho de uso actual que no tiene efecto retroactivo, de tal forma que esas declaraciones anteriores deben ser tratadas como medios de prueba, siempre que se introduzcan en el juicio oral con las exigencias de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación . En este sentido la STS 297/2006 de 4 de octubre afirma " Consecuentemente, no se afecta al núcleo del derecho a no declarar contra si mismo cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECr y al amparo de lo dispuesto en el art 741, valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en juicio..." En la misma linea...
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