STS 746/2017, 21 de Noviembre de 2017

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2017:4207
Número de Recurso10075/2017
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución746/2017
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION (P) núm.: 10075/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 746/2017

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 21 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de DON Rubén contra Sentencia núm. 796/2016 de 18 de noviembre de 2016, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 39/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 130/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet de Llobregat, seguido por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra DON Rubén y DON Ángel Daniel . Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Vilas Pérez y defendido por el Letrado Don Raúl Morales Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet de Llobregat incoó P.A. núm. 130/2015 por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra DON Rubén y DON Ángel Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 18 de noviembre de 2016 dictó Sentencia núm. 796/2016 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Sobre las 16,30 horas del día 21 de agosto de 2015 el acusado Ángel Daniel , mayor de edad, nacional de Brasil, pasaporte brasileño NUM000 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 24 de agosto de 2015 , llegó al aeropuerto de Barcelona en el vuelo NUM001 de la compañía aérea TAP procedente de Salvador de Bahía ( Brasil ) con itinerario Salvador de Bahía -Lisboa- Barcelona, portando, escondidos en un calcetín que alojaba dentro de su ropa interior 53 cuerpos cilíndricos contenedores de sustancia estupefaciente y, dentro de su organismo, otros 29 cuerpos cilíndricos contenedores también de sustancia estupefaciente.

La totalidad de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida a Ángel Daniel en los 53 cuerpos cilíndricos que escondía en el interior de un calcetín, una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 623,7 gramos, peso neto de 536,7 gramos y riqueza base del 84%, resultando un total de cocaína base de 451 gramos. La totalidad de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida a Ángel Daniel en los 29 cuerpos cilíndricos que escondía en el interior de su organismo, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 332,9 gramos, peso neto de 282,5 gramos con riqueza base del 84%, resultando un total de cocaína base de 237 gramos.

QUINTO.-Tras ser detenido en el aeropuerto de El Prat, de modo inmediato y espontáneo, Heraclio facilitó a los funcionarios policiales encargados de la investigación información que ha resultado sustancial en el esclarecimiento de los hechos.

Así, no sólo reconoció su intervención en el presente acto de tráfico sino que admitió que ya en el año 2104 había participado en otra entrega de sustancias y autorizo expresamente a los agentes al análisis de los datos contenidos en su teléfóno móvil, datos que como se dijo, resultaron fundamentales en la investigación. En su teléfono se encontraba la dirección donde debía de ser entregada la droga para su distribución y el nombre del destinatario, un tal Santo , en ese momento de identificación desconocida para los agentes. Sin embargo al haber manifestado el acusado que participó en otra operación de trasporte de droga en 2014 ofreciendo datos y nombres de las personas que con él intervinieron, la policía recomponiendo los archivos correspondientes pudo comprobar que el tal Santo era, sin género de dudas el acusado, Rubén , mayor de edad, nacional de Brasil, con NIE NUM002 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 31 de octubre de 2015.

SEXTO.- Ambos acusados habían previsto destinar la totalidad de esta sustancia a la venta o intercambio con terceros a titulo lucrativo, siendo asi que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 58.136 euros de acuerdo con la valoración establecida por la Oficina Central de Estupefacientes para el segundo semestre del año 2015.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenar a D. Ángel Daniel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración, a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 58136 , con una responsabilidad personal en caso de impago de 10 días, así como a satisfacer la mitad de las costas del juicio.

Condenar a D. Rubén como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de 15 días así como a satisfacer la mitad de las costas del juicio.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos

.

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del encausado DON Rubén , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Rubén , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , porque la sentencia que se recurre ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 CE .

Motivo segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , porque la sentencia que se recurre ha vulnerado el derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE .

Motivo tercero.- Infracción del art. 851 LECrim , por quebrantamiento de forma debido a que la sentencia que se recurre no expresa de forma clara y terminante cuales son los hechos considerados probados respecto a mi patrocinado.

QUINTO

Instrudio el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 20 de abril de 2017; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de octubre de 2017; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Ángel Daniel y a Rubén como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación Rubén , recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, viabilizados por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , bien por vía de la infracción de la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Constitución , bien por transgresión del derecho a la intimidad, enunciado en el art. 18.1 de nuestra Carta Magna , plantean un mismo tema consistente en la ilegalidad, a juicio de la parte recurrente, del acceso por parte de la Guardia Civil de la agenda de los dos teléfonos incautados a Rubén , haciendo constar determinados números de teléfono y su adscripción nominal, que resultaban de interés para la investigación.

TERCERO.- Los hechos enjuiciados refieren la detención de Ángel Daniel en el aeropuerto de El Prat (Barcelona) portando 688 gramos de cocaína, que alojaba tanto en el interior de su ropa, 53 cuerpos cilíndricos, como en el interior de su organismo, 29 cuerpos, colaborando desde el primer momento con la Guardia Civil, y señalando las personas de contacto, a las que iba destinada la referida sustancia estupefaciente.

Del estudio de las actuaciones se desprende que fue solicitada intervención telefónica del número que fue suministrado por Ángel Daniel , entre otros el teléfono de un tal " Santo ", que utiliza el número NUM003 , poniendo de manifiesto a la Guardia Civil que si a la llegada al aeropuerto de Barcelona no se encontraba a nadie para recibir la droga, se dirigiera a la calle Verdi, 46, de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), donde le estaría esperando el tal " Santo ". El Juzgado de Instrucción número 4 de El Prat de Llogrebat, mediante Auto de fecha 26 de agosto de 2015 , acuerda la intervención de tal número telefónico, una vez que se hacía constar que no se había podido obtener mayor información en el domicilio anteriormente citado (lo que se amplía al folio 134). Al folio 127, la policía judicial da cuenta al Juzgado de Instrucción que "en estos treinta días de intervención no se han registrado llamadas con datos de interés para la investigación".

Continuando con la investigación, resulta que, al cruzar datos de atestados, aparece un tal " Santo ", cuyo verdadero nombre es Rubén , nacido en Brasil el día NUM004 de 1985, y sus reseñas fotográficas, persona que ha sido detenida por otras diligencias, en las que han intervenido los Mossos de Esquadra y el Cuerpo Nacional de Policía de Barcelona.

Tras esas gestiones, se logra localizar y detener a Rubén , instrumentalizando las diligencias en el atestado de la Guardia Civil, que figura unido a las actuaciones a los folios 169 y siguientes, y en donde se le intervienen dos teléfonos de la marca Samsung, uno de color azul y otro de color negro, cuyas especificaciones técnicas se recogen muy pormenorizadamente al folio 202 de los autos, y 33 del atestado. De tales teléfonos, sin invadir para nada sus comunicaciones, por parte de la fuerza actuante se extraen los nombres y teléfonos de su agenda, y en el de color negro, figura "meu", es decir, "mío", el número NUM003 , y otro como de Aureliano , que es precisamente el número del brasileño con el que también debía contactar Ángel Daniel , cuando llegara a España.

El detenido no quiere declarar ante la Guardia Civil, haciendo uso del derecho constitucional que resulta del art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Por lo cual, la Guardia Civil solicita del Juzgado de Instrucción que autorice a la observación de ambos teléfonos, lo que se acuerda así mediante Auto de fecha 31 de octubre de 2015 (folios 226 y siguientes de las actuaciones sumariales), de manera que, bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia, y con respecto a ambos dispositivos móviles (el de color azul y el de color negro), cuyos IMEI y tarjeta SIM se describen en dicho Auto, se ordena el oportuno volcado, y se puedan comprobar las llamadas entrantes y salientes, los mensajes de texto, entrantes y salientes, los correos electrónicos, entrantes y salientes, los mensajes de Whatsapp, los ficheros multimedia (imágenes y vídeos), y los mensajes entrantes y salientes de la aplicación Messenger de Facebook.

La diligencia de volcado, consta al folio 241 (y está unido el CD-R), y de ella se extrae el Informe de Volcado de Datos, a los folios 251 y siguientes, en donde el tráfico de Whatsapp convierte en evidencias las sospechas iniciales de que Rubén era la persona que debería recoger la droga en el aeropuerto de El Prat de Barcelona, y en donde se autodenomina " Santo ", acreditándose que se interesa por si ha llegado "un brasileño que se llama Ángel Daniel ", y ello en la propia fecha en la que viene Ángel Daniel . No hay duda alguna. Además, constan datos de otros viajes, con los llamados "boleros", fotografías, incluso medicamentos utilizados como anti-diarreico, e indicados como laxantes, para facilitar la evacuación de las bolas con sustancias estupefacientes de otros muchos correos humanos.

CUARTO.- La cuestión que plantea el recurrente tiene que ser resuelta conforme al marco normativo y jurisprudencial anterior a la vigencia de la LO 13/2015, de 5 de octubre, pues no es posible la aplicación retroactiva de sus preceptos, aunque sus principios rectores son coincidentes con nuestra jurisprudencia.

La sentencia 115/2013, de 9 de mayo del Pleno del Tribunal Constitucional , dictada en un caso que presenta similitudes con el que ahora nos ocupa, condensa la doctrina con respecto a la legitimidad constitucional de la consulta por parte de la policía de la lista de contactos de un terminal telefónico sin autorización judicial ni de su titular. Concluye que siempre que la consulta se haya limitado exclusivamente al listado de contactos, y no haya accedido a funciones del aparato que pudiesen desvelar procesos comunicativos, no afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones porque no suministra información concerniente a un proceso de comunicación emitida o recibida mediante dicho aparato, sino únicamente a un listado de números de teléfono introducidos voluntariamente por el usuario del terminal, equiparable a los recogidos en una agenda de teléfonos en soporte de papel. Sí puede verse afectado el derecho a la intimidad ( artículo 18.1 CE ), derecho que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado.

Señala expresamente la STC 115/2013 que nos ocupa, que "a diferencia de lo que sucede en el caso del derecho garantizado por el artículo 18.3 CE , el artículo 18.1 CE no prevé la misma garantía de autorización judicial respecto de las intervenciones que afectan al derecho a la intimidad, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, los agentes policiales puedan realizar en el ejercicio de sus funciones de investigación determinadas actuaciones que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, SSTC 123/2002, FJ 4 ; 281/2006, FJ 4 ; 173/2011, FJ 2 , y 142/2012 , FJ 2).

Precisando la anterior doctrina, se ha venido estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), los siguientes: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal; b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad); c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar a la policía la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC 173/2011 , FJ 2, y la jurisprudencia allí citada)." Y puntualiza que la actuación de los policías en el marco de la investigación de un delito y el descubrimiento de los delincuentes, "constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los artículos 10.1 y 104.1 CE ( SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a ), y 292/2000, de 30 de noviembre , FJ 9)". Que en tales casos su actuación cuenta "con el apoyo legal que les ofrecen el artículo 282 de la Ley de enjuiciamiento criminal , el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad , y el artículo 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana , que conforman «una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente» ( SSTC 70/2002, FJ 10 , y 173 /2011, de 7 de noviembre , FJ 2). Entre estas diligencias se encuentra la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, así como a los documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que ello sea necesario de acuerdo con una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad ( SSTC 70/2002, FJ 10 , y 173/2011 , FJ 2)".

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala SSTS 1315/2009 de 18 de diciembre ; 1148/2010 de 12 de diciembre ; 321/2011 de 26 de abril ; 444/2014 de 9 de junio o la 311/2015 de 27 de mayo en relación al supuesto que nos ocupa.

Tal como precisa la citada STS 1148/2010, de 12 de diciembre , "sobre el examen o la observación del listado de teléfonos de la agenda de un teléfono móvil tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que no se trata de una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad; por lo cual, se le aplica la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene plasmada sobre la limitación de ese derecho fundamental con motivo de las investigaciones delictivas por los agentes policiales, principalmente las SSTC 114/1984, de 14 de febrero , 70/2002, de 3 de abril , y 120/2002, de 20 de mayo . La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000, de 3-3 ; 1235/2002, de 27- 6 ; 1086/2003, de 25-7 ; 1231/2003, de 25-9 ; 449/2006, de 17-4 ; y 1315/2009, de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto. En la jurisprudencia que se acaba de citar se siguen las pautas fundamentales que establece el Tribunal Constitucional en su sentencia 70/2002, de 3 de abril , relativa a la intervención de una carta por los agentes en el momento de la detención, carta que estaba doblada en el interior de una agenda personal que portaba el detenido y que fue leída por los agentes sin autorización judicial. En la referida sentencia del Tribunal Constitucional, ante la alegación del recurrente de que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, por tratarse de una carta personal hallada en el interior de una agenda, responde el Tribunal que «el análisis de esta queja debe comenzar por la delimitación del derecho fundamental ante el que nos encontramos, pues si se llegara a la conclusión de que el derecho fundamental en juego es el secreto de las comunicaciones postales, asistiría razón al recurrente cuando afirma la vulneración del mismo, dado que no existió autorización judicial previa para la lectura de dicha comunicación, requisito ineludible conforme al art. 18.3 CE ». El Tribunal Constitucional rechaza la posibilidad de insertar la intervención de esa carta y de la agenda en el derecho al secreto de las comunicaciones debido a dos razones: la supuesta carta no presentaba ninguna evidencia externa que hubiera permitido a la Guardia Civil ex ante tener la constancia objetiva de que aquello era el objeto de una comunicación postal secreta, tutelada por el art. 18.3 CE . Por el contrario, la apariencia externa del hallazgo era equívoca: unas hojas de papel dobladas en el interior de una agenda no hay por qué suponer que fueran una carta y no resultaría exigible a la Guardia Civil que actuara respecto de cualquier papel intervenido al delincuente, en el momento de la detención, con la presunción de que se trata de una comunicación postal. A lo que añade otra objeción relativa al momento en que se produce la intervención policial, pues tal intervención -afirma el Tribunal Constitucional- no interfiere un proceso de comunicación, sino que el citado proceso ya se ha consumado, lo que justifica el tratamiento del documento como tal (como efectos del delincuente que se examinan y se ponen a disposición judicial) y no en el marco del secreto de las comunicaciones. La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos".

Ello resulta también de la STS 133/2016, de 24 de febrero .

En el presente caso el acceso que la policía realizó de los terminales telefónicos incautados afectó únicamente a la agenda de contactos. La policía judicial actuó en ejercicio de las facultades que le habilitan para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial, para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. En este marco, la mínima injerencia en el derecho a la intimidad justificada por razones de urgencia, produjo que inmediatamente se solicitase autorización judicial para el volcado del dispositivo, por lo que la policía judicial actuó conforme al marco legal y jurisprudencial del momento. Téngase en cuenta que no se examinó el dispositivo móvil (llamadas entrantes o salientes, o el acceso a cualquier tipo de comunicación), sino exclusivamente a la agenda. Y que la injerencia en el derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 de la Constitución española , no exige en todo caso autorización judicial, como ocurre con el derecho al secreto de las comunicaciones que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , es algo suficientemente conocido. Aquel derecho cede en el curso de una investigación criminal cuando no afecta al núcleo duro de la intimidad, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, y claro es que si por razones de urgencia puede accederse por la policía judicial a los datos asociados de la comunicación, con mayor razón a la agenda telefónica, que únicamente acredita un número teléfono y su titular.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- El tercer motivo ha sido formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuales son los hechos considerados probados respecto al acusado.

Denuncia el recurrente la existencia de una clara contradicción en los hechos probados en la sentencia que se recurre. Contradicción fáctica entre los hechos declarados probados, pues se afirma que el acusado recurrente era el tal " Santo " y que había previsto en compañía del otro acusado, destinar la totalidad de la droga a la venta o al intercambio con terceros a título lucrativo. Entendiendo que el Tribunal a quo no proclama una secuencia fáctica que exprese el desenlace valorativo de las pruebas, sino que formula un juicio referencial de atribución de hechos que, además, no es el propio sino el de una de las partes.

Señala la jurisprudencia que la falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS 161/2004, de 9 de febrero .

Los requisitos que hemos acuñado, son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

No se cumplen los requisitos citados, y además, conforme informa el Ministerio Fiscal, las cuestiones relativas a la existencia o inexistencia de prueba no tienen cabida en los motivos por quebrantamiento de forma regulados en el número 1 del artículo 851 de la LECrim .

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Por las razones expuestas, procede la desestimación del recurso, y la condena en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de DON Rubén contra Sentencia núm. 796/2016 de 18 de noviembre de 2016, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona .

  2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

  3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco

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