¿Los discapaces pueden ser designados fiduciarios?
| Autor | Rosa María Moreno Flórez |
| Páginas | 35-94 |
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II
¿LOS DISCAPACES PUEDEN SER DESIGNADOS
FIDUCIARIOS?
Dada la inexcusable concurrencia del requisito de que el fidu-
ciario esté judicialmente incapacitado, puede parecer ociosa la rúbrica
de este apartado en el que, aparentemente, trata de despejarse el in-
terrogante en torno a si el fiduciario pudiera ser también un discapaz
no incapacitado. Aunque la conclusión esté clara en torno a que el fi-
duciario deba estar incapacitado, el hecho de que la modificación del
Código civil en esta materia se encuentre inserta en la Ley 41/2003
referida a personas con discapacidad, nos sirve de justificación para
abordar una serie de cuestiones relativas a los discapaces en relación
con el tema que nos ocupa.
Consideramos pertinente aclarar que no se van a tratar aquí
todos los temas relativos a la discapacidad que puedan padecer de-
terminadas personas, porque no es objeto de este trabajo, sino solo
aquéllos relacionados con quien eventualmente pueda ser designado
fiduciario, para lo que se hará referencia a la situación de determi-
nados discapaces cuyas circunstancias pudieran hacer necesaria una
modificación de su capacidad, reuniendo, entonces, el requisito exi-
gible para tal designación.
Las situaciones de discapacidad y las de incapacitación de una
persona no hay que entenderlas como contrapuestas, en el sentido de
que en ambas el punto de partida puede ser el mismo, a saber: perso-
na que padece una enfermedad o deficiencia pero que, con apoyos,
puede valerse por sí misma pudiendo estar así toda su vida o, esa mis-
Rosa María Moreno Flórez
ma persona que, con el paso del tiempo, consecuencia de la enfer-
medad o deficiencia, pierde su capacidad de autogobierno y necesita
que se constituya un órgano de guarda y, en ocasiones extremas, de
representación.
Hay que tener en cuenta que la constitución de un órgano de
representación solo se dará en situaciones en las que, efectivamente,
la persona carezca de modo absoluto de capacidad de autogobierno
porque, para el resto de los supuestos, aunque sea necesaria la cons-
titución de una guarda a través de la curatela, ésta por definición
no comporta la representación ni la sustitución de «la capacidad de
obrar de quien carece de ella, sino asistir, completar la capacidad de
quien, poseyéndola legalmente, necesita para determinados actos de
esta adición o concurrencia por mor de asesoramiento o consejo» 63.
En este sentido, hay que hacer referencia al contenido del Antepro-
yecto de Ley de reforma de la legislación civil y procesal en materia de
discapacidad, que, en la propuesta de modificación del art. 267 CC
-dado que en dicho Anteproyecto se suprime la figura de la tutela- in-
dica que la constitución de la curatela solo procederá cuando no exis-
ta otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad,
debiendo determinar la autoridad judicial aquellos actos para los que
la persona requiera la intervención del curador en función de sus
concretas necesidades de apoyo, ya que solo en casos excepcionales
en los que resulte necesario por las circunstancias de la persona con
discapacidad, la autoridad judicial determinará los actos en los que el
curador deberá asumir la representación del discapaz.
Entiendo que no pueden tener la misma consideración determi-
nado tipo de discapacidades físicas en las que la persona tiene plena
capacidad de autogobierno, aunque necesite alguna ayuda para el
desenvolvimiento de las actividades de la vida cotidiana, que el su-
puesto de algunas enfermedades psíquicas, mentales o sensoriales en
las que habrá que considerar hasta donde se ve limitada dicha capaci-
dad de autogobierno y, en función de esa consideración, adoptar las
63 LACRUZ BERDEJO, José Luis, SANCHO REBULLIDA, Francisco de
Asís, LUNA SERRANO, Agustín, DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco, RAMS ALBESA, Joaquín, Elementos de Derecho Civil,
IV, Familia, (cuarta edición revisada y puesta al día por RAMS ALBESA, Joaquín),
Dykinson, Madrid, 2010, p. 444.
medidas de apoyo, guarda o, eventualmente, de representación que,
para cada caso concreto, se consideren las más adecuadas, teniendo
presente que, la adopción de aquéllas, -como desde hace años vienen
haciendo nuestros Tribunales- ha de ser concorde con los postulados
recogidos en el art. 12 de la Convención de Nueva York.
En el sentido apuntado de que no todas las situaciones de dis-
capacidad son iguales, hay que tomar en consideración que puede
haber «discapaces con plena capacidad de obrar; hay, también, inca-
paces cuyas facultades psíquicas y sensoriales son perfectas, pudien-
do estar dotados, incluso y con cierta frecuencia, de una inteligen-
cia superior, por mucho que esté afectada esta por patologías» 64. La
realidad nos demuestra que hay personas con discapacidad que son
actores de cine 65, otros que pueden desempeñar una actividad labo-
ral 66 y alguno -bien es cierto que es un caso excepcional 67 y se dio fue-
ra de nuestras fronteras- que llega a elaborar teoremas respecto a las
singularidades espaciotemporales. Pero junto con ellas puede haber
otras personas discapaces respecto de las cuales, por la etiología de su
enfermedad o deficiencia y por la ausencia o limitación de capacidad
de autogobierno, sea indispensable la modificación de su capacidad.
No hay duda de la relación entre los términos discapacidad e
incapacitación, o discapaces necesitados de especiales medidas de
guarda o representación, ya que «hay incapaces discapacitados, hay
discapacitados capaces, hay discapacitados naturalmente incapaces,
pero que no han sido incapacitados judicialmente y hay, por último,
personas naturalmente incapaces (no declarados judicialmente),
cuya discapacidad no ha sido declarada por no haber sido valorado su
64 ROGEL VIDE, Carlos, Discapacidad, incapacidad e instituciones tutelares a la luz
de la Ley 41/2003, RGLJ, 2011, nº 1, enero-marzo, p. 78.
65 La mayoría de los actores de la película Campeones, dirigida por Javier Fesser,
son personas con discapacidad.
66 Piénsese en los puestos de trabajo desempeñados por personas con
discapacidad en la Fundación ONCE, la Fundación Telefónica, la Obra Social La
Caixa o El Corte Inglés, por poner solo algunos ejemplos.
67 Nos estamos refiriendo al físico y astrofísico Stephen Hawking quien
padeciendo una esclerosis lateral amiotrófica (ELA), a medidos de la década de los
70 del siglo pasado descubrió que la combinación de las leyes de la mecánica cuántica
y de la relatividad general desmentían incluso que los agujeros negros fuesen
completamente negros, pues emitían una radiación que, desde entonces, se conoce
como “radiación Hawking”.
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