ATS 213/2017, 22 de Diciembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:12587A |
| Número de Recurso | 1663/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 213/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª), se ha dictado Sentencia de diecisiete de junio de dos mil dieciséis, en los autos del Rollo de Sala número 14/2016 , dimanantes de las Diligencias Previas número 1275/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza, por la que se condena a Remedios , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150 euros, con responsabilidad subsidiaria de diez días en caso de impago, así como al pago de las costas.
Además, la Sentencia decreta el comiso y la destrucción de la droga ocupada.
Contra la mencionada Sentencia, la Procuradora de los Tribunales, Dª. Margarita López Jiménez, en representación legal de Remedios , formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obren en autos; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se sostiene quebrantamiento de forma por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo; y como tercer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24.1 º y 2º de la Constitución .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente las alegaciones contenidas en el primer y segundo motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar infracción de ley y quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 849.2 y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal , con el mismo argumento impugnatorio de existir un error en la valoración de las pruebas basado en documentos que obran en autos y una vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que ha quedado acreditado que las drogas que le fueron intervenidas a la acusada eran destinadas exclusivamente al autoconsumo.
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Se sostiene que de la prueba practicada no puede considerarse acreditado que la recurrente cometiese ninguno de los actos que determinan la aplicación del artículo 368 del Código Penal , así como que de la testifical practicada y el documento relativo al dinero extraído de un cajero, se deduce que las drogas que portaba tenían como destino el autoconsumo en una festival de música y que en ningún caso se tenía la intención por su parte de compartir el consumo de las mismas con terceras personas.
Además, se alega que la Sentencia de instancia se aparta de la STS número 390/2003, de 18 de marzo , que consideró destinada al autoconsumo del acusado la posesión de 50 pastillas de éxtasis con un peso bruto de 9,19 gramos y una pureza del 26% equivalente a 2,39 gramos de droga pura.
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El motivo amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel ( STS 19-4-2005 ). Carecen de la calidad de documentos a efectos casacionales el atestado policial y las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado ( STS 23-4-07 ). En este mismo sentido, se pronuncian las recientes SSTS nº 160/2015, de 10 de marzo ; nº 279/2015 de 11 de mayo y la nº 132/2016 de 23 de febrero .
En relación con el consumo compartido, hemos dicho que es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía. 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo (STSS 1102/2003 de 23 de julio; 360/2015 de 10 de junio; y 37/2016, de 2 de febrero, entre otras).
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De conformidad con la doctrina que anteriormente se ha reseñado han de rechazarse las alegaciones del recurrente sobre el error en la valoración de la prueba desarrolladas, pues no hace sino un cúmulo de alusiones a la prueba practicada en el acto del juicio, que considera erróneamente valorada por el Tribunal de instancia, careciendo, en todo caso, la declaración de los testigos, de la condición de documento a efectos casacionales.
El Tribunal de instancia declara probado, que sobre las 19.30 horas del día 30 de marzo de 2015, hallándose la acusada Remedios en la Estación de Autobuses de la Estación Intermodal de Delicias, una perra que guiaba el funcionario número NUM000 del Cuerpo Nacional de Policía detectó la presencia de estupefacientes en la maleta que la misma había dejado en la bodega de carga de un autobús que iba a realizar trayecto hasta Francia, procediendo seguidamente a su apertura y hallando en su interior las siguientes sustancias: una bolsita con tres papelinas que contenían anfetamina, dos de ellas con un peso de 1,37 gramos y pureza del 30,17% y la otra, de anfetamina mezclada con cafeína, con un peso de 0,98 gramos y pureza del 32,18%; una bolsita con tres papelinas que contenían mezcla de anfetamina y cafeína, dos de ellas con un peso de 0,91 gramos y pureza del 35,49% y la otra con 0,75 gramos y pureza del 20,16%; tres bolsitas que contenían hongos, con un peso de 5,72 gramos, en las que se detectó psilocina; un trocito de resina de cannabis, con un peso de 5,61 gramos; veintiséis pastillas, tres mitades y diversos restos de comprimidos azules, con sustancia 2C-I; y un comprimido azul de MDMA con un peso de 0,29 gramos y pureza del 57,48%. Estas sustancias tenían un precio de 300 euros en el mercado ilícito.
Cuando le fueron intervenidas dichas sustancias, la acusada se dirigía a Francia con el propósito de asistir a un festival de música en Montpellier, durante cuya celebración consumiría las referidas sustancias en presencia de todos los demás asistentes, compartiéndolas, en parte, con su pareja y amigos con los que se iba a reunir, quienes, a su vez, podrían llevar otras sustancias de la misma clase.
En poder de la acusada se hallaron 160 euros, cuya procedencia no ha quedado determinada.
Como acervo probatorio, el Tribunal de instancia contó en primer lugar con la declaración en el acto del plenario del Sr. Jaime , pareja de la acusada, que reconoció que parte de la droga se solía compartir durante la celebración del festival, extremo que también ratificaron su hermana Estrella y su cuñado Plácido , que aludieron al consumo compartido en presencia de los demás asistentes al festival de música.
Además, la Audiencia Provincial de Zaragoza contó con los informes analíticos de las sustancias estupefacientes ocupadas, considerando que la variedad de las mismas (anfetaminas, psilocina, resina de cannabis, AC-I y MDMA), unida a la testifical anteriormente reseñada, eran reveladores de que las mismas no estaban destinadas exclusivamente al autoconsumo, sino a compartirlas en un espacio abierto con personas de su entorno y en presencia de otras personas que asistiesen al festival, lo que constituía una conducta típica de la acusada consistente en favorecer el consumo; siendo distinto por tanto, al supuesto contemplado en la invocada STS número 390/2003, de 18 de marzo , donde se valoró si de la cantidad únicamente de éxtasis que poseía el acusado podía inferirse que su destino era el tráfico ilícito con terceras personas.
En definitiva, la adquisición de sustancias estupefacientes para compartirlas con terceros en un espacio abierto, como el festival de música al que se dirigía la acusada, al que acudirían numerosas personas, es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal , y es, por lo tanto, una conducta típica, al no concurrir en el caso que nos ocupa, los requisitos que eliminaban el riesgo para la salud derivado de la eventual transmisión a terceros; en concreto que los consumidores constituyesen un pequeño grupo de personas ciertas y determinadas, así como que el consumo se realizase en un lugar cerrado evitando la posibilidad de que se inmiscuyesen terceros en la distribución o el consumo.
Todo ello, sin que la cantidad de droga intervenida y la alegada justificación documental de la retirada del dinero de un cajero automático excluya el tipo, habiéndose tenido en cuenta por la Sala de instancia la cantidad de droga para aplicar el subtipo atenuado del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal . Es irrelevante el alegato relativo a que la Sentencia no declare probada la procedencia de los 160 euros que le fueron incautados a la recurrente, a pesar de haber aportado un documento de la retirada de 150 euros de un cajero el día de autos, ya que no se ha declarado probada la procedencia ilícita de dicha cantidad, ni se ha decretado el comiso de la misma.
En conclusión, la Sala de instancia llegó al convencimiento de que las drogas no estaban destinadas al autoconsumo exclusivo de la acusada, sino que se trata de un típico caso de tenencia de las mismas con el fin de compartirlas con otras personas en un evento festivo abierto público que tiene su correcto encuadre en un acto de favorecimiento del consumo castigado por el artículo 368 del Código Penal y por lo tanto, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo en el motivo una nueva ponderación de la prueba documental y testifical obrante en autos, ponderación que ya efectuó la Audiencia Provincial de Zaragoza, por lo que, conforme a los artículos 885.1 º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la inadmisión de ambos motivos en su integridad.
Como tercer motivo se alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24.1 º y 2º de la Constitución .
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Se sostiene por la recurrente que la Sentencia no motiva adecuadamente la prueba practicada y que alcanza unas conclusiones irrazonables, ya que considera que se ha acreditado que las sustancias intervenidas estaban destinadas exclusivamente al autoconsumo por parte de la acusada.
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Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y; d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.
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La Sentencia de instancia razona que la droga estaba destinada al consumo compartido y en un espacio abierto en presencia de otras personas, desechando la tesis defensiva, ahora reiterada, de aplicar al caso la doctrina del autoconsumo atípico.
Del examen de las actuaciones, se desprende que el Tribunal sentenciador se ha mostrado especialmente riguroso a la hora de valorar el testimonio de las personas cercanas al entorno familiar de la acusada, para considerar acreditada la voluntad de compartir la droga que le fue intervenida en el festival de música al que se dirigía cuando fue detenida .Y en este sentido, se razona que la propia variedad de las sustancias intervenidas refuerzan su convicción de que éstas no podían estar destinadas exclusivamente al autoconsumo de la acusada.
Esta consideración del Tribunal de instancia resulta ajustada a la lógica y no se desvirtúa por las alegaciones de la recurrente y la tesis defensiva es insostenible por carencia de pruebas y por falta de los requisitos relativos a que los consumidores constituyesen un pequeño grupo de personas ciertas y determinadas, así como que el consumo se realizase en un lugar cerrado evitando la posibilidad de que terceros se viesen involucrados en el consumo.
En conclusión, la convicción del Tribunal sentenciador sobre la conducta favorecedora del consumo de drogas por parte de la acusada es perfectamente plausible, ya que fue reafirmada por la variedad de sustancias intervenidas, el informe analítico sobre las mismas y la testifical de personas de su entorno, conforme a los cuales se constata que intención era el consumo compartido de las drogas en un espacio público festivo con dichas personas; no resultando contrario a las reglas de la experiencia la posibilidad de que terceros ajenos a su entorno más cercano y presentes también en el festival de música pudieran acceder también al consumo de las drogas que portaba, lo que hizo que la versión exculpatoria de la recurrente resultase inverosímil para la Sala sentenciadora.
En consecuencia, la valoración sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de la acusada en los hechos, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva.
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
