ATS 171/2017, 19 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª), en el Procedimiento Abreviado 31/2016, dimanante de Procedimiento Abreviado 4146/2013, del Juzgado de Instrucción Número 3 de Arrecife se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesús , como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a María Cristina ., a su domicilio y a su lugar de estudio o trabajo, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante siete años. Y al pago de las costas procesales que incluyen las de la acusación particular.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal . Esta medida de libertad vigilada se concretará conforme dispone el artículo 106.2 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a que indemnice a la menor María Cristina . en la cantidad de tres mil euros, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la LEC ".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Agudo Ruiz.

El recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECrim ), y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el art. 24 CE .

3. - Infracción de precepto legal del art. 183.1 y 4 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso, por error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECrim ), y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Denuncia, en relación con el art. 849.2 LECrim , el error padecido por el Tribunal sentenciador, al entender que varios hechos declarados probados no fueron citados en la denuncia, por lo que existe contradicción entre los Hechos Probados y el atestado, máxime si se toma en consideración que la única prueba fue la declaración de la menor. Sobre esta declaración pone de manifiesto las numerosas contradicciones. No denunció algunos de los hechos, como fue que la hiciera cosquillas para que su hermana menor pudiera quitarle el mando. La primera vez que lo refiere la menor es en el acto de la vista, por lo que se ha generado indefensión. De haber constado desde un inicio, habría sido necesaria la presencia de la hermana menor.

Describe el recurrente las contradicciones e imprecisiones del relato de la menor. Sobre sus expresiones: si el acusado dijo "chocho" o "coño", "te lo voy a comer todo" o "quiero comerte el coño", contradicciones en las que también incurrieron los testigos de referencia. Y sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos, pues no quedó claro si el episodio de la mano ocurrió en la puerta o en la escalera.

Añade factores que determinan la falta de credibilidad del relato de la menor. Acreditada la patología del acusado, aquejado de un cáncer de próstata, con diagnóstico de impotencia, resulta imposible, que tras 10 minutos transcurridos desde los primeros hechos, la menor afirmara que tenía el pene erecto. En la casa estaba la madre del acusado y su hermana. La tía de la menor, pareja del acusado, afirmó que nunca había pasado nada y que se quedaban en la vivienda muchas veces. Considera el recurrente ilógico que, de ser ciertos los hechos, la menor se mantuviera en la habitación 10 minutos en compañía del acusado, si había sido víctima de una primera agresión sexual. Tampoco se alcanza a entender por qué no pidió ayuda a la madre del acusado o a su hermana pequeña, que se encontraban en la vivienda; o si consta que la madre de la menor y su tía llamaron en varios momentos durante la mañana a la casa, y fue la menor la que atendió el teléfono, por qué no pidió ayuda; o como es que tras los hechos se sentó a comer, lo lógico es que estuviera inapetente. Y finalmente cómo es que habiendo sido agredida un lunes no se efectúa la denuncia hasta el viernes.

La prueba pericial fue impugnada por la defensa por carecer de los elementos necesarios para obtener unas conclusiones fiables. La sala no valoró correctamente las declaraciones de la perito de la defensa.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( STS 288/2016 de 07 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo ), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010 ).

3. Describen los Hechos Probados que el acusado Carlos Jesús mantenía una relación de pareja con Tatiana , tía de las menores María Cristina . y Matilde ., motivo por el cual ambas pernoctaban en multitud de ocasiones en su domicilio de la localidad de PLAYA000 de Lanzarote. El día 9 de diciembre de 2013 el acusado se encontraba en compañía de las menores en el dormitorio principal de su domicilio y aprovechando que Matilde , de siete años de edad, abandonó la estancia, se dirigió hacía María Cristina , que contaba con 12 años de edad, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales y colocó su cabeza entre las piernas de la menor al tiempo que le decía, en referencia a sus genitales, "te lo quiero comer todo". Momentos después, el acusado cogió una de las manos de la menor y se la introdujo por dentro del pantalón, con la intención de que ésta le tocara el pene, lo que consiguió empujando la mano de la niña hacía abajo, hasta que está pudo sacar su mano, después la agarró rozando contra ella sus genitales en varias ocasiones.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la menor María Cristina . Al igual que efectuó en instrucción describió los hechos tal y como aparecen en el relato de Hechos Probados. Contó un primer episodio en el que a raíz de que su hermana pequeña le pidiera al acusado que le hiciera cosquillas a ella, para cogerle el mando de la tele, éste le tocó los pechos y "sus partes". Después le puso la cabeza entre sus piernas y le dijo que quería "comer sus partes", que ella tuvo que empujarle para que parara. Finalmente y cuando su hermana había bajado a la planta inferior de la vivienda, el acusado le agarró de la mano y se la introdujo dentro del pantalón, empujándola hacia abajo, llegando a tocar directamente el pene que estaba erecto. Precisó que no podía sacar la mano porque el acusado hacía fuerza hacia abajo con su mano en la de ella. Y luego la agarró (la cogió en peso), y rozó su pene contra su vagina y luego por los glúteos.

      Para el Tribunal las respuestas que dio la menor a las preguntas que le formuló la defensa estaban cargadas de lógica. Ante la pregunta de por qué no se bajó al piso, en el que se encontraba la madre del acusado, afirmó que no quería dejar a su hermana pequeña sola con él. Y cuando fue preguntada por el motivo por el cual no le contó a su madre y a su tía lo sucedido, cuando ambas llamaron varias veces durante la mañana, contestó que porque el acusado estaba siempre a su lado.

      Para el Tribunal incrementó la credibilidad de la menor el que todos los intervinientes, la menor, los padres y el acusado y su mujer afirmaran que la relación del acusado con ella era muy buena. A lo que añade que ningún beneficio obtenía narrando los hechos; todo lo contrario, la relación con su tía, a quien la menor quería mucho, se ha deteriorado.

      En relación con esta cuestión, el Tribunal también valoró en su contexto la posible contradicción en la que podría haber incurrido la menor cuando afirmó en instrucción que se lo contó todo a su madre porque "estaba harta de Carlos Jesús ". La menor precisó en el acto de la vista que estaba harta aquel día. Lo que resulta lógico dados los episodios sucesivos que fueron descritos por ella.

      Para el Tribunal fue verosímil, persistente en el tiempo y sin incurrir en contradicciones, habiendo quedado corroborada su versión por la declaración en el acto de la vista de sus padres.

   2. - La madre relató que la menor se lo contó nada más llegar a casa. Que estaban poniendo el árbol de Navidad y se puso a llorar. Precisó que cuando llegó a la vivienda del acusado a recoger a las niñas ya lo tenían todo recogido, y estaban dispuestas para irse, lo que no sucedía siempre, pues había que pedirlas que recogieron para marcharse. Que ni siquiera pudo comer, porque María Cristina . quiso marcharse a su casa. Para la Sala fue coherente su actuación tras conocer los hechos. No volvió a llevar a las niñas a la vivienda del acusado, y esperó a que llegara el padre de las menores, que estaba de viaje, para contarle lo sucedido y decidir los dos cómo actuar. Por lo que aporta una explicación racional de por qué los hechos acaecieron un lunes y no se denunciaron hasta el viernes.

      Afirmó que le contó a su hermana, la pareja del acusado, lo que le había relatado la niña, y entonces el acusado se presentó en su vivienda, estando allí el padre, entablándose una discusión.

   3. - El padre manifestó que creyó a su hija, y que cuando el acusado llegó a su casa, le dijo que lo que contaba María Cristina . era mentira y que se trataba de un juego. Que le preguntó "qué juegos hacía él con su hija", pidiéndole que se marchara porque iban a tener problemas. Para el Tribunal esta reacción fue también lógica y coherente.

   4. - Se dispuso de la declaración de la doctora que atiende al acusado desde antes del 2013. Constató que tiene cáncer de próstata, y que si bien no conoce en detalle su tratamiento, afirmó que hay casos en que a pesar de existir impotencia, se puede conseguir la erección con el estímulo adecuado. Precisó que depende de cada persona cuál sea el estímulo que pueda ser suficiente para conseguir una erección.

   5. - El Tribunal dispuso de la prueba pericial. Las peritos psicólogas forenses ratificaron su informe, y concluyeron afirmando que el relato de la menor tenía una alta probabilidad de ser cierto.

      Precisó el Tribunal que la defensa impugnó el informe, por considerarlo incompleto, al faltar datos necesarios para poder realizar un contrainforme. La perito de la defensa manifestó en el acto de la vista que si bien el informe era incompleto cuando lo analizó, con las explicaciones aportadas por las peritos en el acto de la vista se completaba. Precisó que el hecho de detectar ciertas deficiencias en el informe pericial de sus compañeras, no significa que esté en contra del mismo.

      El acusado niega los hechos. Y alega que en toda la mañana no subió a la planta alta de la vivienda, y que lo único que hizo fue gritar a las menores desde abajo para llamarlas la atención porque estaban saltando. Precisó que María Cristina . estaba enfadada y que todo son fantasías de la niña, porque había tenido malas notas. A ello añade que tiene cáncer de próstata con problemas de erección, que se lo habían detectado hacía dos años, y que no tiene erecciones.

      La madre del acusado ratificó que aquel día no pasó nada, y que el acusado no subió a la planta de arriba del domicilio.

      El Tribunal no les otorgó credibilidad. Resaltó las contradicciones en las que incurrió la madre del acusado, cuando afirmó que su hijo había estado haciendo cosas de la casa, pero no dijo que estuvo recogiendo escombros en el patio, que fue lo que dijo el acusado que estuvo haciendo. Contradiciéndose también cuando afirmó que el encargado de la obra había estado aquella mañana trabajando, lo que fue negado por el acusado.

      La esposa del acusado también declaró en el acto de la vista. De su declaración el Tribunal extrae la respuesta al motivo por el cual la menor no pidió ayuda a la madre del acusado, que estaba en la planta baja de la vivienda. Dada su edad (90 años), siempre está en la planta baja, pues no sube, por lo que poca ayuda podría haberle ofrecido. Finalmente la esposa del acusado, si bien afirmó que no creía el relato de su sobrina, llamó la atención del Tribunal cuando contó que tras relatarle su hermana los hechos, se dirigió al acusado diciéndole "¿pero qué has hecho?". Para el Tribunal esta frase permite aceptar que concedió "cierta credibilidad" a la niña.

      De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado realizó los hechos que fueron objeto de denuncia.

      Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, con las corroboraciones con las que contó, por la testifical de referencia de los padres, y la pericial forense, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      El Tribunal no se ha apartado de las conclusiones de la pericial forense sobre la credibilidad de la menor, y la pericial de parte no contradice las mismas.

      Por tanto consta prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      El Tribunal tomó en consideración las contradicciones en las que, según la defensa, podría haber incurrido la menor. No puede desvirtuarse su declaración por el hecho de que, transcurrido tiempo, pueda haberse visto enriquecido su relato. La menor contó el episodio de las cosquillas, pero por este hecho no se le condena, y no viene descrito en el relato de Hechos Probados. Es igualmente irrelevante que se hayan utilizado diversos términos para referirse al órgano sexual de la menor, siendo claro que cuando el acusado introducía su cabeza entre las piernas de la menor se refería a él.

      Finalmente, visto el CD de la vista, se observa que las peritos forenses clarificaron de manera suficiente todos los extremos de su informe (folios 75 ss). Reconocieron que no es usual incorporar al informe las declaraciones de la menor, o las de sus padres. Por su parte la perito de la defensa, no se apartó de las conclusiones del informe pericial, fue precisa cuando afirmó que "no necesariamente" las deficiencias detectadas invalidan la conclusión a la que llegaron las forenses. Y que sus matices se dirigen a concluir que, al no disponer determinados datos, y puesto que no había observado directamente a la menor, no podía realizar un contrainforme.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 CE , por entender la ausencia de prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada que acredite la realidad de los hechos.

De nuevo valora la declaración de la menor y sus contradicciones, sobre la ausencia de credibilidad subjetiva, por cuanto afirmó que estaba "harta de Carlos Jesús ". No hay datos que corroboren su versión, por lo que rechaza la verosimilitud de su testimonio. Poniendo de manifiesto la fragilidad de su testimonio para la condena al ser la única prueba de cargo.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. Nos remitimos al desarrollo que, sobre todas las cuestiones planteadas en el presente motivo, se ha efectuado en el Razonamiento Jurídico anterior.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

A) Alega el recurrente, en el tercer motivo del recurso, infracción de precepto legal del art. 183.1 y 4 CP , considerando que los hechos, de haber quedado acreditados, habrían sido constitutivos de una falta de vejaciones injustas.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

3. Respetando el relato de los Hechos Probados, no cabe objeción alguna a la subsunción efectuada por el Tribunal en el art. 183.1 y 4 CP .

El recurrente realiza actos, con una menor de 12 años, que en sí mismos contemplan un indiscutible contenido de carácter sexual. Afirmar que "le va a comer todo", introduciendo su cabeza entre las piernas, e introducir su mano en su pantalón, hasta conseguir que la menor le tocara el pene, que se encontraba erecto, tiene claras connotaciones sexuales que están presididas por un dolo de atentar contra la indemnidad sexual.

Se cumplen las exigencias del tipo penal aplicado. Y por tanto, la decisión del Tribunal de instancia de no subsumir los hechos en la falta de vejación injusta prevista en el hoy derogado art. 620 CP , fue ajustada a Derecho.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: