ATS, 11 de Enero de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:460A |
| Número de Recurso | 1131/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2015 , aclarada por auto de 1 de diciembre de 2015, en el procedimiento nº 23/2015 seguido a instancia de Dª Belen contra INTERCENTROS BALLESOL S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 9 de febrero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de marzo de 2016, se formalizó por la letrada Dª María Serrano Gómez en nombre y representación de INTERCENTROS BALLESOL S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de febrero de 2016 (R. 54/2016 )- confirma la dictada en la instancia que había calificado de improcedente el despido de la actora. La demandante, que prestaba servicios con la categoría de gerocultora en una Residencia de personas mayores, tras la incoación de un expediente contradictorio, fue despedida disciplinariamente por la comisión de una falta muy grave, tipificada en el artículo 59.c) del Convenio Colectivo para el sector privado de residencias para la tercera edad.
La Sala, tras rechazar la modificación del relato fáctico, confirma el criterio de la juzgadora de instancia que consideró que los hechos imputados no eran merecedores de la sanción de despido, por no ser encuadrables entre los tipificados como muy graves por la norma convencional. Se imputaba a la actora haber forzado a una residente -con dificultades de movilidad- a abrir las piernas para tomar una muestra de orina. Todo ello, desatendiendo las quejas de la residente y discutiendo con ella y dirigiéndole expresiones inadecuadas.
Recurre en casación unificadora la empresa Intercentros Ballesol insistiendo en que se declare la procedencia del despido. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 23 de mayo de 2013 (R. 765/2013 ), con revocación de la de instancia, declara la procedencia del despido disciplinario impugnado. Se trata de un supuesto en el que las actoras, que prestaban servicios como gerocultoras en una Residencia de personas mayores, tras la incoación de un expediente contradictorio, fueron despedidas disciplinariamente por la comisión de una falta muy grave, tipificada en el artículo 52.c) del Convenio Colectivo para el sector privado de residencias para la tercera edad.
La Sala fundamenta su decisión en que se ha acreditado la comisión de maltrato psíquico o moral a una usuaria -gran dependiente-, la cual estaba a las 13 horas en un sillón de una sala pública de la residencia, de acceso libre a residentes y familiares, desnuda de cintura para abajo, situación y estado en el que también se encontraba a las 13,30 horas, sin que las gerocultoras adoptarán medida alguna correctora de tal situación, mostrando una pasividad total y absoluta con la misma. Concluyendo que, al haber actuado con una patente negligencia y olvido de los más elementales normas de cuidado y consideración debida hacia una persona en una situación de incapacidad, minusvalía, y en una palabra, indefensión, su conducta constituye una falta muy grave que lleva aparejada la sanción de despido.
De lo expuesto, se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir las concretas conductas enjuiciadas y las circunstancias acreditadas en cada caso y, en consecuencia, distinta también la valoración que de ellas ha hecho cada Tribunal. Así, en la referencial el hecho que se imputa es la comisión de maltrato psíquico o moral a una usuaria - gran dependiente-, la cual estaba a las 13 horas en un sillón de una sala pública de la residencia, de acceso libre a residentes y familiares, desnuda de cintura para abajo, situación y estado en el que también se encontraba a las 13,30 horas, sin que las gerocultoras adoptarán medida alguna correctora de tal situación, mostrando una pasividad total y absoluta con la misma; mientras que en la recurrida la gerocultora intentó tomar una prueba de orina a una residente, a pesar de las protestas de ésta y entablando una discusión en la que profirió la sancionada expresiones inadecuadas, pero no constitutivas de maltrato. Por otra parte, son dispares las razones de decidir de las sentencias comparadas, dado que la de contraste se limita a valorar la gravedad de la conducta de la actora, mientras que en el de autos se confirma la incorrecta tipificación de la misma realizada por la empresa.
Por otra parte, la Sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ Sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992 ( R. 1232/1990 y 2271/1991 ), 15 y 29 de enero de 1997 ( R. 952/1996 y 3461/1995 ), 6 de Julio de 2004 (R. 5346/2003 ), 9 de julio de 2004 (R. 3496/2002 ), 24 de mayo de 2005 (R. 1728/04 ) y 3 de julio de 2007 (R. 2486/07 )].
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª María Serrano Gómez, en nombre y representación de INTERCENTROS BALLESOL S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 9 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación número 54/2016 , interpuesto por INTERCENTROS BALLESOL S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Gijón de fecha 30 de abril de 2015 , aclarada por auto de 1 de diciembre de 2015, en el procedimiento nº 23/2015 seguido a instancia de Dª Belen contra INTERCENTROS BALLESOL S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
